裁判字號：臺灣嘉義地方法院107年訴字第385號刑事判決
裁判日期：民國107年08月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決107年度訴字第385號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告林啟堂選任辯護人張世明律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(106年度偵字第7545號)，本院判決如下：
主文林啟堂販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包及包裝袋壹只均沒收銷燬之、門號0000000000號行動電話(含SIM卡壹枚)壹支沒收。
犯罪事實
一、林啟堂明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國106年10月4日16時20分至46分許間，以行動電話門號0000000000號(下稱系爭門號)為聯絡工具，與 余銘結 約定販售價值新臺幣(下同)5,000元之甲基安非他命，俟雙方談妥後，林啟堂即於同日17時10分許，前往約定之交易地點即址設嘉義縣○○鄉○○路○○○號之全家便利商店前與余銘結見面，然於雙方欲交易甲基安非他命時，因警方當場查獲而未遂，並扣得甲基安非他命1包(驗餘淨重2.957公克)、門號0000000000號行動電話(含SIM卡1枚)1支。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，因當事人均對證據能力方面表示同意作為證據，而本院審酌各該證據作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據(詳後述)，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告林啟堂固坦承曾於上開時間與證人即購毒者余銘結約定以現金5,000元販賣甲基安非他命1包，並於雙方合意後前往上述地點欲進行毒品交易時遭警方查獲，然否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：當天是余銘結找我說要買大約1錢的甲基安非他命，我就以5,000元向毒品上游、綽號「 阿和 」之人調貨，拿到毒品後就跟余銘結約定以5,000元販賣，我是以相同價格轉賣給余銘結，沒有賺錢等語。辯護人亦為被告辯稱：被告僅坦承有約定交付毒品、現金之客觀事實，但並沒有因此營利，應認無販賣毒品之主觀意圖等語。經查：
(一)被告及證人余銘結曾約定於上開時、地見面以交易價值5,000元之甲基安非他命1包等情，業據被告於本院審理中供承不諱(見本院卷第134頁、第142至145頁)，核與證人余銘結於偵查中結證稱：106年10月4日當天，我在電話中和林啟堂約定要以5,000元的價格購買甲基安非他命，重量大約是1錢，後來我們約在全家便利商店前交易，但因遭警方查獲而未成功，我在交易現場就已經看到林啟堂拿著毒品，不清楚他的毒品來源是誰等語(見偵卷第157至159頁)，均屬相符；且有扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、行動電話訊息翻拍照片2張、扣案物及現場照片8張、毒品初步檢驗報告單1紙、嘉義市政府警察局拉曼光譜儀檢測初篩報告1份、證人余銘結持用門號0000000000號行動上網資料、台灣大哥大股份有限公司106年11月29日法大字000000000號書函暨附件通聯資料各1份、高雄市立凱旋醫院106年11月22日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙附卷可稽(見警卷第16至25頁、第48至50頁；偵卷第57至)。是被告與證人余銘結曾約定於上開時、地交易甲基安非他命之客觀事實，首堪認定。
(二)我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣上開第二級毒品，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，而被告既坦承其與證人余銘結約定以5,000元價格交易甲基安非他命如上，復於本院審理時自承：案發當天余銘結打電話跟我說要購買毒品，他想要跟我拿1錢左右的甲基安非他命，我就向真實姓名年籍不詳、綽號「阿和」之人以5,000元販入大約1錢的毒品，再轉手賣給余銘結，因為我們算是朋友，所以就沒有多賺他錢，我一樣與他合意以5,000元交易毒品，我是不可能免費請他施用，我拿多少毒品給他，就一定要取得相對的價金等語(見本院卷第143至145頁)，足認被告本次約定賣出甲基安非他命予證人余銘結仍有收取價金，並非無償，其販賣甲基安非他命之犯行具有營利之目的，自屬灼然。
(三)被告雖以前詞置辯，惟按苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據(最高法院105年度台上字第1282號判決意旨參照)。觀諸上開證人余銘結於偵查中之證言，可知其未曾於約定交易過程中向被告提及代購毒品之請求，而係單純向被告購買毒品，被告取得毒品後，亦未向證人余銘結交代毒品來源及報價細節，證人余銘結就被告販入毒品之來源一無所知，且對被告購入毒品之成本、份量、純度如何，均無從置喙，被告自始至終均居於毒品交易之主導者，其對於販入毒品後是否轉售予證人余銘結、交易價額為何等節均具有自主決定權，並非充當證人余銘結與毒品上游「阿和」間之手足而單純機械性轉交毒品及現金，此與便利他人施用毒品而居間代購之情形實有不同。再者，被告出售毒品是否圖利，除認定其有無自轉售過程中汲取價差、量差之利益外，仍應自該次交易行為本身觀察探討，而查，被告本案約定交易毒品具有對價性，其若成功販賣毒品予證人余銘結，將取得約定之價金5,000元供己花用，並非轉而將該對價繳回其毒品上游，是系爭5,000元即屬此一交易行為之獲利，自不應將本案交易之價額與被告先前販入毒品之成本價額比較扣除後認為被告毫無利潤而不具營利意圖，否則以成本價出售毒品之犯行將與單純無償贈與毒品之行為論以相同之法律上評價，然二者於刑事政策上之可責性卻大相逕庭，自非妥適。從而，綜參上述被告交易甲基安非他命之約定細節，當認其具有販賣毒品之營利意圖無疑，被告及辯護人前開辯詞，無以酌採。
二、綜上所述，被告上開所辯，應屬推諉圖飾之詞，不足為據，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，依法不得販賣，又被告已著手販入毒品，並與證人余銘結就交易價金及數量達成合意，僅因警方及時查獲而未出售，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告本案持有甲基安非他命之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告前因違反森林法案件，經臺灣臺中地方法院以102年度易字第3451號判決判處有期徒刑6月確定(下稱甲案)；又因施用毒品案件，經本院以103年度簡上字第133號判決判處有期徒刑5月確定(下稱乙案)，上開甲、乙2案嗣經本院以103年度聲字第1168號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑10月確定，被告入監服刑，於104年10月21日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。至販賣第二級毒品所定法定刑無期徒刑部分，依法不得加重，併此敘明。
(三)按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所更權，始足當之，倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。對刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定(最高法院101年度台上字第5830號判決要旨參照)。是被告本案業已著手購入甲基安非他命，惟因員警即時查獲而未出售得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。併依法先加後減之。
(四)辯護人雖為被告辯護稱：被告於本院審理中坦承客觀犯罪事實，犯後態度良好，且其並非大盤毒梟，僅係販售零星毒品，惡性並非重大，若處以最低法定刑仍有過苛等語。然按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷(最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照)。經查，被告所涉販賣第二級毒品未遂罪，已同時各有累犯及未遂犯等加重、減輕其刑事由，本院自得在其加重與減輕事由中斟酌衡量其刑度，已無對被告科以法定最低刑度猶嫌過重之情形，復衡所犯情狀以觀，被告販賣第二級毒品時並無特殊足資同情之處，亦尚難謂其有何情輕法重之情形，且其漠視法紀，不思透過正途謀生，而販賣毒品影響他人健康，為毒品擴散之推手，再者，其約定販賣毒品之金額及數量均非低微，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，又縱被告坦認部分犯罪事實、犯後表示悔悟，然此等情事均業經本院依刑法第57條規定審酌其科刑之輕重(詳見下述)，尚與本案得否酌減刑期之考量無涉，故本院認被告所犯各罪並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人此部分所述，尚難憑採。
(五)爰審酌被告身體健全卻不思以正確管道謀生，且已為思慮成熟之人，竟漠視我國禁絕毒品之法紀，販賣第二級毒品戕害他人身體健康，助長施用毒品之歪風，長遠而言對社會秩序實有嚴重危害，且其前已有傷害、違反森林法、施用毒品、竊盜等前科，素行不良，仍不知悔改再有上開犯行，實值非難，兼衡其坦承客觀犯罪構成要件之犯後態度、販賣毒品之價額非低(但以成本價販售)及數量約1錢之法益侵害程度、販賣次數為1次然未交易成功、因友人毒癮需求而涉犯本案之犯罪動機等節，暨其1.在押前為油漆工人、同時在家中農地種植檳榔、佛手瓜、採龍鬚菜維生，2.國小畢業之智識程度，3.離婚，2個子女各為25歲及23歲、與母親同居之家庭生活狀況，4.在押前月收入約5萬元左右、除母親外無他人須扶養、與其他兄弟共有土地15筆、無存款之經濟狀況(見本院卷第147至148頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(六)按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。查扣案之白色結晶1包(共計驗餘淨重2.957公克)，經送高雄市立凱旋醫院鑑定，確檢出甲基安非他命成分，有前揭鑑定書附卷可佐，堪認上開扣案物品確係第二級毒品，揆諸首揭規定，不問屬於犯罪行為人與否，應予宣告沒收銷燬。又盛裝上開毒品之包裝袋1只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益及必要，應視同毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。而鑑驗所耗損之第二級毒品部分，既經鑑定機關取樣而鑑析用罄，足認該部分之毒品業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。另扣案之門號0000000000號行動電話1支(內含SIM卡1張)，為被告所有供販賣第二級毒品所使用之工具，業經被告於本院審理中供承在卷(見本院卷第81頁)，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至公訴意旨雖併就被告所有之車牌號碼00-0000號自小客車聲請宣告沒收，然該車輛僅為被告日常交通代步工具，並非專門供販賣毒品所用，亦非聯繫、交易毒品時不可或缺之要素，與本案犯行並無直接關聯，難認屬於刑法上犯罪所用之物，自毋庸宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官吳明駿到庭執行職務。
中華民國107年8月22日
刑事第一庭審判長法官許進國
法官陳盈螢法官余珈瑢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月22日
書記官楊淳詒附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。