裁判字號：臺灣臺中地方法院100年聲字第422號刑事裁定
裁判日期：民國100年02月09日
裁判案由：聲請定應執行之刑
臺灣臺中地方法院刑事裁定100年度聲字第422號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官受刑人王鳳美上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑(100年度執聲字第245號)，本院裁定如下：
主文王鳳美犯如附表所示之罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、按定執行刑之裁定本身違法者，固得於裁定確定後，依非常上訴程序加以糾正，若其本身並不違法，而僅係基以定執行之判決有違法情形，經非常上訴審將該違法判處之罪刑撤銷，改判其他刑度，則該裁定因將經撤銷之刑，與其他刑罰合併所定之執行刑，當然隨之變更而不存在，應由原審檢察官另行聲請定其應執行之刑（參照最高法院50年台非字第111號判例意旨）。查本件受刑人王鳳美所犯如附表所示之違反毒品危害防制條例等4罪，前雖業經本院以98年度聲字第5125號裁定，定應執行刑有期徒刑1年3月確定，有該裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，然因該裁定所基以定執行刑之本院97年度中簡字第3820號、98年度訴字第2991號判決有違法之情形，業經最高法院於99年12月23日分別以99年度台非字第348號、99年台非字第356號撤銷上揭判決，並分別改判處如附表所示之刑確定，揆諸前揭說明，檢察官另行向本院聲請定其應執行之刑，於法即屬有據，合先敘明。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，如宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第51條第5款亦定有明文。又受刑人行為後，刑法第41條業於民國98年12月30日修正公布並施行。其中刑法第41條第1項為求用語統一，爰將原「受六個月以下有期徒刑」修正為「受六月以下有期徒刑」，核僅屬文字之修正，而無新舊法比較之問題。另修正前刑法第41條第8項規定：「第一項至第三項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六個月者，亦適用之」。惟司法院於98年6月19日作成釋字第662號解釋，解釋文謂：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自解釋公布之日起失其效力」。修正前刑法第41條第8項關於數罪併罰，數宣告刑均得易服社會勞動，而定應執行之刑逾6月者，不得易服社會勞動之規定，雖未在該解釋範圍內，惟解釋所持理由亦同樣存在於易服社會勞動。立法者爰修正第8項規定，以符合釋字第662號解釋意旨。從而，修正後刑法第41條第8項修正為：「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之」。經比較新舊法結果，以新法較有利受刑人，自應適用修正後刑法第41條規定，就其數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，仍得易科罰金。
三、聲請意旨略以：上列受刑人王鳳美犯數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款，定應執行之刑，併請依大法官會議釋字第662號解釋，諭知易科罰金之折算標準，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定，聲請裁定等語。
四、經查，本件受刑人王鳳美因違反毒品危害防制條例等案件，經本院、最高法院(經非常上訴程序，認有不應論累犯而論之違法，而撤銷本院97年度中簡字第3820號、98年度訴字第2991號之確定判決，附表編號3、4所示之罪，業經最高法院99年度台非字第356號判決，判處應執行有期徒刑6月)先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有上開案件判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，裁定如主文。
中華民國100年2月9日
刑事第五庭法官林慧欣以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀（應附繕本）。
書記官鄭淑英中華民國100年2月9日附表：
受刑人王鳳美定應執行刑案件一覽表┌────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│3│├────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│毒品危害防制條例│詐欺│偽造文書│├────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑6月│有期徒刑3月(非常│有期徒刑5月(非常││││上訴撤銷改判前宣│上訴撤銷改判前宣││││告刑為有期徒刑4│告刑為有期徒刑6││││月)│月)│├────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│97年7月4日│97年7月3日│97年6月27日、│││││97年6月29日、│││││97年7月1日│├────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關│臺中地檢97年度毒│臺中地檢97年度偵│臺中地檢98年度偵││年度案號│偵字第4232號│字第25846號│字第1128號│├───┬────┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺中地院│臺中地院│臺中地院││├────┼────────┼────────┼────────┤│最後│案號│97年度中簡字第30│97年度中簡字第38│98年度訴字第2991││事實審││56號│20號│號││├────┼────────┼────────┼────────┤││判決│97.09.19│97.12.15│98.09.22│││日期││││├───┼────┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺中地院│最高法院│最高法院││├────┼────────┼────────┼────────┤│確定│案號│97年度中簡字第30│99年度台非字第34│99年度台非字第35││判決││56號│8號(97年度中簡字│6號(98年度訴字第│││││第3820號)│2991號)││├────┼────────┼────────┼────────┤││判決│97.10.17│99.12.23│99.12.23│││確定日期││(98.01.05)│(98.10.19)│├───┴────┼────────┼────────┼────────┤│是否為得易科罰金│是│是│是││之案件││││├────────┼────────┼────────┼────────┤│備註│臺中地檢97年度執│臺中地檢100年度│臺中地檢100年度│││字第16131號│執更字第93號(98│執更字第111號(98│││(編號1-4非常上訴│執1087)│執13532)│││撤銷改判前定執行│(編號1-4非常上訴│(編號1-4非常上訴│││刑1年3月)│撤銷改判前定執行│撤銷改判前定執行││││刑1年3月)│刑1年3月)│└────────┴────────┴────────┴────────┘┌────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│4│││├────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│詐欺│││├────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑2月(非常│││││上訴撤銷改判前宣│││││告刑為有期徒刑3│││││月)│││├────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│97年6月27日、│││││97年6月29日、│││││97年7月1日│││├────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關│臺中地檢98年度偵││││年度案號│字第1128號│││├───┬────┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺中地院││││├────┼────────┼────────┼────────┤│最後│案號│98年度訴字第2991││││事實審││號││││├────┼────────┼────────┼────────┤││判決│98.09.22│││││日期││││├───┼────┼────────┼────────┼────────┤││法院│最高法院││││├────┼────────┼────────┼────────┤│確定│案號│99年度台非字第35││││判決││6號(98年度訴字第││││││2991號)││││├────┼────────┼────────┼────────┤││判決│99.12.23│││││確定日期││││├───┴────┼────────┼────────┼────────┤│是否為得易科罰金│是││││之案件││││├────────┼────────┼────────┼────────┤│備註│臺中地檢100年度│││││執更字第111號(98│││││執13532)│││││(編號1-4非常上訴│││││撤銷改判前定執行│││││刑1年3月)│││││鈞股，重新定刑前│││││執行至102.11.24│││└────────┴────────┴────────┴────────┘