裁判字號：臺灣臺北地方法院104年訴字第396號刑事判決
裁判日期：民國105年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決104年度訴字第396號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告馬奉孝選任辯護人郭登富律師（扶助律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度少連偵字第45號），本院判決如下：
主文馬奉孝持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、馬奉孝明知愷他命、 芬納西泮 係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所定之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，因染有施用毒品之惡習，竟基於持有第三級毒品愷他命、芬納西泮總純質淨重20公克以上之犯意，於民國104年3月27日晚間至翌（28）日凌晨間某時，在桃園市○○區○○路○○○號頂樓某友人租屋處（下稱桃園龜山某友人租屋處）內，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿吉仔 」之成年男子，購入附表所示總純質淨重已達20公克以上之第三級毒品愷他命、芬納西泮，將之置於其所有之鐵盒內而非法持有之，並將另外1包未含當時違禁或管制藥品成分之 伯朗 包裝奶茶包亦置於該鐵盒內且予上鎖後，將該鐵盒連同另一無封口之白色手提紙袋（內置有：上開同種伯朗包裝奶茶包38包、同樣未含當時違禁或管制藥品成分之伯朗包裝咖啡包4包及雀巢包裝咖啡包27包；以下將該等奶茶包、咖啡包均併稱飲料包），以及2根鋁製棒球棍一併放入1只黑色大型塑膠袋後（下稱黑色塑膠袋），將塑膠袋袋口約略綁起（部分球棍仍自袋口露出），即攜帶該黑色塑膠袋與不知情少年呂○岳（真實姓名詳卷），共同搭乘由不知情之 童正雄 駕駛之車牌號碼000-00號計程車，自前開友人住處離開，擬將上開鐵盒及其內毒品等物攜回其文山區住處存放，以供施用。 嗣童正雄 於28日凌晨2時許，駕車行經臺北市○○區○○路與建國南路口時，為例行臨檢之員警攔查，經馬奉孝自願同意接受搜索，而在該鐵盒內扣得附表所示之毒品，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、本院下列用於證明被告馬奉孝犯罪之供述證據，被告及其辯護人於言詞辯論終結前均同意作為證據使用，而本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，亦無證明力明顯過低等瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第
159條之5第1項之規定，均得作為證據。
二、被告之辯護人固抗辯本案搜索扣得附表所示毒品之搜索程序違法等語：
（一）依警察職權行使法第6條第1項第6款、第7條規定，警察得對於行經指定公共場所、路段及管制站之人查證身分，並得攔停人、車、詢問姓名年籍資料、令出示身分證明文件，若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。經查，依據證人即查獲本案之臺北市政府警察局大安分局新生南路派出所員警 林辛元 於審理時結證：當晚我是於該固定路檢點執行0時至3時之一般路檢勤務，攔停童正雄計程車後，就看到後座2名乘客即被告、同案少年呂○岳都沒有繫安全帶，呂○岳在睡覺，被告神情緊張，我們就要求他們、司機出示證件，後來看到後座被告及呂○岳中間的地上有一個黑色塑膠袋，塑膠袋口有露出2支鋁製球棒，因為當時是三更半夜，凌晨2點攜帶2支球棒，如果是打棒球的話，球棒會包起來，所以我就要他們下車配合臨檢出示證件，塑膠袋拿下車後就看到袋內的白色手提紙袋裝有咖啡包，該包裝裁切方式與原廠不同，有重新加工的痕跡，我們研判是混合型毒品，因為在黑色塑膠袋放到地上時，有聽到裡面鐵盒碰撞聲，我就將鐵盒取出，當時鐵盒上鎖，我詢問被告鐵盒裡面是什麼，被告就將鑰匙交給我，我就把鐵盒打開，就發現本案愷他命，當時被告還騙我說是鹽，後來將被告等帶回派出所後，才補簽自願受搜索同意書等情（訴字卷第224至227、236頁），及證人童正雄於審理時結證：當時駕車搭載被告等2名乘客，他們有拿1只黑色塑膠袋上車，放在後座腳踏板處，行經查獲路口時為警攔檢，是員警一般例行性臨檢，因為當時乘客沒有繫安全帶，警察叫我停路邊，請他們出示證件查驗身分，並要他們打開那包塑膠袋來看，當時被告等人沒有拒絕或同意的表示，就配合警察的動作，然後警察說那包塑膠袋裡面有違禁品，就請他們下車，並把那包東西拿下車等語（訴字卷第220頁反面至第223頁）；證人呂○岳於審理時亦結證：我當時和被告一起搭計程車，車子被攔停時，警察就查驗身分，叫我們下車，當時車上有黑色塑膠袋，黑色塑膠袋有2支鋁製棒球棍，不用打開就可以看得到，警察好像有要求檢查塑膠袋內的物品等語（訴字卷第227至229頁）；被告於本院104年11月10日準備程序及105年8月2日審理時亦供承：當時黑色塑膠袋置於其與呂○岳腳邊，袋口係稍微以袋子本身綁起來，鋁製棒球棍的尾巴有稍微露出等語在卷（訴字卷第53至54頁、第23
8頁反面至第239頁），並有查獲現場照片、被告及呂○岳分別簽立之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、計程車車籍資料、臺北市政府警察局大安分局
104年11月27日函覆說明本案查獲經過及所附查獲現場照片、計程車駕駛資料、員警林辛元製作之職務報告等件在卷可參（少連偵卷第16至19、27、33至34頁、訴字卷第71、74至78頁）。由上可知，本件被告與呂○岳搭乘童正雄駕駛計程車於104年3月28日凌晨2時許行經臺北市○○區○○路與建國南路之深夜固定臨檢路口時，為警例行攔停，因其二人於後座未繫安全帶，並經警目視二人腳邊黑色塑膠袋未綁緊之袋口有鋁製棒球棍露出，認為其等深夜攜帶足以傷害他人之物，行徑可疑，乃請其等下車查驗身分，並依上開警察職權行使法規定，檢查其等隨身攜帶之黑色塑膠袋，雖未先明確詢問被告等是否同意，即探尋該黑色塑膠袋內而發現其內未封口之白色手提紙袋中置有認疑似摻有違禁物品成分之飲料包，且於返回派出所後，始讓被告、呂○岳補簽自願受搜索同意書，然員警於發現黑色塑膠袋內另有上鎖之鐵盒時，係先詢問被告鐵盒內裝有何物，經被告主動交付鑰匙予員警開啟鐵盒，而發現本案附表編號1愷他命及編號2含芬納西泮成分之橙色圓形錠，應認被告當時已有同意警察搜索鐵盒之意思表示，參諸被告於當日隨警至派出所後，亦確實簽署上開自願受搜索同意書在案，且於翌（29）日偵訊時亦表明對於本案攔查及搜索過程均無意見等語明確（少連偵卷第78頁反面），堪認其確係同意員警搜索鐵盒內物品，則本案員警於被告同意下，開啟鐵盒而搜索扣得其內如附表所示之毒品，應認有證據能力。
（二）至其他本院下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於本院104年10月13日、105年1月5日準備程序及歷次審理時均坦承不諱（訴字卷第45頁、第95頁反面、第220頁反面、第263至264、267頁），並經證人呂○岳於104年3月28日第二次警詢證稱：被告於桃園龜山某租屋處將包好的東西放到黑色塑膠袋內等語（少連偵卷第14頁反面至第15頁），及於同年月29日本院訊問時證稱：在桃園龜山某友人租屋處被告拿一個大的黑色塑膠袋，裡面還有袋子，有一包一包的東西裝進去，愷他命是鎖在鐵盒內，警察盤查時請他打開我才知道鐵盒內有愷他命等語（訴字卷第144、145頁），以及於同年5月5日本院訊問時陳稱：被告當時放了一堆一包包的奶茶包至黑色塑膠袋內，還有黑色的盒子等語在卷（訴字卷第149頁），於本院審理時亦到庭結證確認此部分所述屬實（訴字卷第235頁反面至第236頁），且有上開自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場與扣案物照片存卷 可佐 （少連偵卷第16至19、27、33至41頁），暨附表所示之物扣案足憑。
又扣案之附表編號1所示白色晶體1包，經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑驗，外觀檢視均為白色晶體，驗前毛重105.77公克（塑膠包裝袋重1.51公克），取樣0.15公克，以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑驗，檢出確含第三級毒品愷他命成分，純度為64%，推估驗前純質淨重66.72公克；扣案之附表編號2所示橙色圓形錠40顆，經送請衛生福利部食品藥物管理署隨機取樣1顆，以氣相層析質譜分析法鑑驗結果，亦確含第三級毒品芬納西泮成分等情，分別有該局104年4月17日刑鑑字第1040030521號鑑定書及該署104年5月15日FDA研字第1046021470號檢驗報告書各1份在卷足憑（少連偵卷第92、168頁）。至另扣案之分別置於鐵盒內之伯朗包裝奶茶包1包，及白色手提紙袋內之同種包裝伯朗奶茶包38包、伯朗包裝咖啡包4包、雀巢包裝咖啡包27包，經送請刑事局就上開三種包裝各隨機1包，以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑驗結果，均未檢出當時列管之毒品或管制藥品成分（所檢出之Ethylone成分，則係於104年10月29日始經公告列為第三級毒品）等情，有刑事局104年4月21日刑鑑字第1040030527號鑑定書及行政院公告可參（少連偵卷第98頁、訴字卷第217頁），應認被告上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。
二、至被告雖於104年3月28日查獲當日警詢時供稱：上開飲料包及附表所示之物品都是「阿吉仔」的，他是在桃園龜山某友人租屋處拿給我的，因為我當時要回家、回臺北，「阿吉仔」叫我順便拿回文山區的愛買大賣場，要我藏在夾娃娃機檯後面，我不知道我攜帶的是毒品，鐵盒及其鑰匙、白色手提紙袋都是「阿吉仔」交給我的，因為我急著想回家，就沒想那麼多，就是順路幫「阿吉仔」帶上來臺北，我和呂○岳一同搭計程車返回臺北後就要直接去愛買大賣場等語，並就當時另於鐵盒內經查獲扣案之載有人名或綽號及數字之手寫清單（見少連偵卷第32頁）陳稱：這也是「阿吉仔」交給我的，不是我寫的，他只跟我說這個很重要，要我一起拿到愛買大賣場，清單所載名字我都不認識，應係「阿吉仔」跟另一人傳遞的訊息等語（少連偵卷第6頁反面至第8頁），及於翌（29）日偵訊時陳稱：上開飲料包及附表物品是「阿吉仔」託付給我的，不是我的，「阿吉仔」要我於28日凌晨4時左右，將上開物品藏放在景美愛買大賣場的夾娃娃機後面，他沒有說要交給誰，也完全沒有說要作何使用，他還有給我手寫清單及鑰匙，他說這2樣東西很重要，要我運送及藏放時要分開放，我不認識清單上的人名，也不知道其上所載文字的意思，那些東西有些鎖起來，有些包起來，因為趕時間我沒有拆開來看，也沒有問「阿吉仔」，我不知道是什麼東西，只知道是不好的東西，我不知道是毒品等語（少連偵卷第78至79頁），復於當日本院羈押庭訊問時稱：扣案毒品是「阿吉仔」交給我，要拿回景美給人家，給何人我不認識，是要拿去景美愛買，他們叫我凌晨4點時放在愛買的夾娃娃機，沒有收錢，也沒有說跟何人聯絡，我拿的時候不知道裡面是什麼，但我大概知道裡面不是好東西，但是我不敢看他的東西，我沒有想這麼多，是我要走的時候，他才交給我的，我不了解清單上的人名及數字的意思等語（少連偵卷第
114至117頁）。惟伊於上開偵查、本院訊問同時，經詢問是否承認有販賣或運輸毒品情事，均堅詞否認在卷（少連偵卷第79、117頁），於本院訊問時並供陳：我承認我有持有，但我沒有販賣或運輸等語明確（少連偵卷第117頁），且 伊業 於同年月14日偵訊時供承：扣案之飲料包及附表物品均是我於104年3月27日晚上在桃園龜山某友人租屋處向「阿吉仔」購買的，因為我不久就生日，要去汽車旅館辦派對，要使用毒品，「阿吉仔」是用普通紙袋裝著，後來因為我要帶球棒，才又找黑色塑膠袋將毒品跟球棒全部裝在一起；當時在龜山有接到臺北朋友的電話，說他們在臺北跟人有起爭執，所以我才帶球棒過去，沒有要到景美愛買。鐵盒跟鑰匙都是我的，因為愷他命滿滿一包沒有地方放，我怕袋子破掉，所以才把愷他命放在鐵盒內並且鎖起來，（為何其他毒品不需要放在鐵盒內？）因為鐵盒小小的，我只有將附表所示物品放在裡面。手寫清單正面是我寫的放款及酒單的錢，反面是我們當天在桃園龜山某友人租屋處，「阿吉仔」叫我幫他寫下，我順手幫他抄下，什麼意思我不知道。（為何之前警詢、偵查及法官訊問時均稱要將毒品拿去放在愛買娃娃機旁？）因為當時我害怕會被判刑，才這樣說，我當時所述不實，現在辯護人要我老實說，偵查中我說「阿吉仔」要我凌晨4時將毒品放在娃娃機旁，也是我隨口亂說的。（為何之前偵查中說「阿吉仔」跟你說鑰匙還要手寫清單很重要，要你分開放？）這是我亂說的。我只承認單純持有毒品，但我沒有販賣等語（少連偵卷第145至147頁），於本院104年
10月13日、11月10日準備程序及審理時所述伊為慶祝將至之生日，乃向「阿吉仔」購得扣案飲料包與附表物品及裝袋過程，以及就手寫清單文字之說明（訴字卷第45至48、56至
59、263至268頁），亦與上開偵訊供述相符。復參證人童正雄於審理時結證：被告等人上車時，只有說要去景美夜市那邊，沒有說確切地點，也沒有說愛買量販店等語（訴字卷第221頁、第222頁反面至第223頁），證人呂○岳於歷次警詢、偵查及本院訊問、審理時亦均未陳稱其當時係要與被告至景美愛買量販店一節（訴字卷第11至15、132至133頁、訴字卷第143至150、227至236頁），且證人林辛元亦證稱：被告在查獲現場是說鐵盒內的東西是他的，呂○岳則說他在睡覺，他都不知道，當時被告只說要去木柵、景美一帶，是到第一次警詢時才提到愛買量販店、「阿吉仔」等語（訴字卷第226頁反面、第238頁），則被告前稱係受「阿吉仔」所託擬將查獲物品攜至景美愛買一節，其可信性顯有疑義。衡以當時被告另案涉犯社會重大矚目之夜店殺警案件（即本院103年度矚重訴字第3號案件），尚於審理並經保釋期間等情，為證人呂○岳於本院訊問時供陳在卷（訴字卷第148至149頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（訴字卷第6至9頁），則被告前稱扣案物品均為「阿吉仔」所有，伊僅係受「阿吉仔」所託要將之攜至愛買大賣場藏放，伊不知該等物品係屬毒品云云，恐係為免另案保釋生變或影響該案審理結果，為求撇清伊與查獲毒品之關係，而捏造欲以卸責之詞，並以伊所熟悉之文山區住處附近之景美愛買量販店外設有夾娃娃機一節（訴字卷第80至86頁愛買量販店現場平面圖、照片及其與被告住處相對位置之地圖），作為編造情節之內容。
三、至證人呂○岳於查獲翌日本院訊問時固一度陳稱：我只知道黑色塑膠袋是要拿到景美好樂迪對面的巷子有一個白色招牌附近，是要拿給其他人云云（訴字卷第144頁反面），然其於先前二次警詢時均未曾提及此情（少連偵卷第11至15頁），所稱黑色塑膠袋要攜往之地點，亦與被告先前所述之愛買夾娃娃機旁，並不相符，且呂○岳於該次本院訊問時另稱：球棒好像是要還給一個人還是丟掉的，還給何人我不知道，我是聽被告說的等語（少連偵卷第145頁），衡諸該塑膠袋置有數項物品，則呂○岳前述要交付他人之物品是否確有包含附表所示毒品在內？抑或僅止於球棒？實非無疑，其前揭指述被告要將黑色塑膠袋持送他人一節，尚非毫無瑕疵可指；更況，證人呂○岳嗣於104年5月5日本院訊問時即未再陳述本案係要將扣案物品攜帶交付他人之情（訴字卷第147至150頁），於同年月11日偵查時復已結證：我在桃園龜山某友人租屋處時並未聽到有人叫被告將塑膠袋拿去哪裡或作何用途，我也沒有聽到被告說要將塑膠袋帶去哪或我下車後他要前往何處，我也沒有聽被告或其他人說要將塑膠袋拿到愛買賣場的娃娃機後面等語明確（少連偵卷第132至133頁），於本院審理時亦未結證有聽聞被告係要攜帶扣案物品交付他人一節（訴字卷第227至236頁），證人即當時亦同在桃園龜山某友人租屋處之綽號「大頭」 鄭至宏 於偵查中亦僅結證：當時「阿吉仔」好像有將1只黑色塑膠袋予被告等語，然未明確證稱袋內裝有何種物品，亦未述及「阿吉仔」交付被告之原因為何（少連偵卷第139至140頁），顯難以證人呂○岳先前具有瑕疵之供述或證人鄭至宏未臻明確之陳述，資為被告前述係受「阿吉仔」所託攜毒至他處等語之補強證據。
四、又觀諸扣案之手寫清單，正面僅載有人名及金額、部分附註日期等文字，並無任何重量、包裝數等可能係屬毒品計量單位之記載（見少連偵卷第32頁），被告供稱該等正面所載內容係伊放款借貸及他人積欠之酒單紀錄一節，與該等文字組合之形式，尚未矛盾，且有證人即其上記載之債務人鄭至宏針對所載「大頭500」文字，於偵查中結證：「大頭」是我的綽號，我記得有一次喝酒有跟被告借錢，好像是借新臺幣（下同）500元，我不清楚被告或「阿吉仔」有無販毒等語（少連偵卷第140頁），及證人即其上所載另一債務人呂○岳於審理時結證其確曾向被告借錢，被告經常借錢給別人，該紙清單正面所載應該是被告借貸他人之帳冊等語（訴字卷第232頁反面至第233頁），暨其於偵訊時亦結證：手寫清單可能有些部分與放款有關，但是否跟毒品有關係我不確定，其上所載聖文、饅頭、 鄒瀚霖 、 阿華 我知道，我知道鄒瀚霖、阿華有跟被告借款，所以我才會說跟借款有關係，但我不知道他們是否有跟被告買毒品等語可佐（少連偵卷第133頁），參以該清單正面所載內容中確有「 孫浩 為，本7000，星期一利息700，3/2、3/9、3/16、3/23」等明顯為本金、利息之文字，核與被告所稱伊放款利息約1周或10天、
15天收10分至15分， 孫浩為 因係他人介紹，我不認識，所以我跟他收1周10分利，並特別註記本息計算式乙情尚稱相符（訴字卷第266至267、269頁），堪認被告供稱清單正面記載係伊放貸、酒單之紀錄一節，要非無稽。至該清單反面固亦載有人名、包數及金額，所載「剩140包、一人分70包」，則與本案扣案之飲料包總數70包相符，另參以被告供陳該等清單反面文字係伊幫「阿吉仔」抄錄乙節，惟此至多僅足認扣案之未包含任何當時列管毒品或管制藥品成分之70包飲料包，係屬扣除被告或伊與「阿吉仔」共同轉讓或販賣他人之飲料包後，所餘分屬被告取得之部分，此適足徵扣案之70包飲料包確為被告所單獨所有，無由以此認定該等70包飲料包係被告要為「阿吉仔」持送他處之情。更況，扣案之附表編號1愷他命毒品係單一整袋包裝，編號2之含芬納西泮毒品則係圓形錠劑，與上開清單反面文字所載包數之單位並非一致，遍查該清單正反面亦均無與附表毒品之公克數或顆數單位相符之記載，顯難遽以認定該清單所載內容與附表毒品有何具體關聯，遑論以此推斷附表毒品係被告本人或與「阿吉仔」意圖販賣或轉讓而持有、或為「阿吉仔」持送之物。至手寫清單反面載有人名「 子恆 」，而證人 袁子恆 固於偵查、審理時結證曾於103年間向被告購買過2次各1包、
5公克、價錢均為1,000元之愷他命等語（少連偵卷第184頁反面、訴字卷第247至248頁），然此係屬本案104年3月28日查獲前一年之事，參以袁子恆於104年間已另有友人 呂紹偉 、傳播小姐等其他愷他命毒品來源（見訴字卷第154至155、159至161頁袁子恆另案104年7月8日、25日警詢筆錄，及同卷第156至157、162至163頁袁子恆之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司〈下稱台灣尖端公司〉104年7月27日濫用藥物檢驗報告及檢體紀錄表、同年8月6日濫用藥物檢驗報告及勘察採證同意書、尿液檢體編號及姓名對照表），顯難遽認其前述103年間有向被告購買愷他命一事，與本案被告持有之扣案毒品有何關聯；至針對扣案手寫清單反面記載之「50包，子恆，12500（給）w…2500」文字，證人袁子恆於偵查時係結證：我不清楚為何會有該等文字記載，我不確定所載「子恆」是否是我，我沒有跟被告或其他人購買50包之物品等語（少連偵卷第184頁反面至第18
5頁），於審理時始結證：我沒有跟被告買12500元的愷他命，我本來有打算以12500元向被告買50包的咖啡包，但後來沒有買，是在104年3月28日之前，但確切時間點我忘記了，扣案飲料包的包裝我有看過，都是1包600元等語（訴字卷第248頁反面至第249、251頁），前後所述已有不一，非無瑕疵，且其於審理時亦未證稱清單記載內容與愷他命有何關聯（訴字卷第250頁反面），是縱依袁子恆審理時證述，亦僅足證該清單反面記載文字與扣案飲料包有關，無由認定清單記載與附表之愷他命等毒品亦有關聯，要非得以此遽認被告就附表毒品有何意圖販賣之情。
五、又查，被告遭查獲當日經警採尿，送台灣尖端公司以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀確認檢驗後，確呈愷他命類（NorKetamine、Ketamine）陽性反應等情，有該公司於104年4月14日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽（少連偵卷第100至101頁），可見被告確實染有施用毒品之惡習，且伊諸如呂○岳等友人亦有施用毒品之情形，業據證人呂○岳於警詢、偵查及本院訊問時證陳其有施用愷他命，與被告及其他多人於桃園龜山某友人租屋處亦有一起施用愷他命等節在卷（少連偵卷第12頁反面、第133頁、訴字卷第145頁反面、第148頁反面），復有呂○岳之台灣尖端公司103年7月29日濫用藥物檢驗報告及尿液檢體委驗單各1份可佐（訴字卷第138至139頁），又依證人即被告友人 冷宥廷 、 張駿嘉 於審理時均結證：於本案104年3月間，被告確有向其等提及伊生日將至，要邀集友人舉辦毒品派對慶生乙情（訴字卷第252頁反面至第255、257至258頁），足徵被告供承伊當時係因數日後生日將至，為籌辦慶生派對，始購入扣案之飲料包及附表毒品，預備供己身及到場友人自行施用等語，尚非虛妄；參以附表編號1之愷他命純質淨重約60餘公克，編號2之含有芬納西泮成分之橙色圓形錠為40顆，數量尚非極鉅，至扣案之含有案發後經列入第三級毒品Ethylone成分之飲料包數量雖達70包，然衡諸施用毒品者一次購入數量較多毒品以求取得較優惠之價格，或考量分次購買恐增加為警查獲之風險等因素，被告供承伊以較低價格一次購入扣案附表毒品及飲料包係擬供己身及友人於不久後之慶生派對上施用，施用所餘亦可留作伊後續施用等語（訴字卷第267頁），亦難認悖於常情。至證人張駿嘉固另證稱有聽聞被告賣毒云云（訴字卷第256頁反面），然亦說明其僅係聽說，不知是何種毒品，且多係聽聞被告吸毒而非賣毒，又其本身或友人並無向被告買毒之情在卷（訴字卷第257頁），是尚難以其此揭並非明確之傳聞性證詞，遽認被告持有附表毒品有何販賣之意圖。
參、論罪科刑部分
一、按愷他命、芬納西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所列管之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上。而毒品危害防制條例第11條既就持有各級毒品之重量規定標準，則同一級之各類毒品應合併計算，否則不啻鼓勵行為人為規避刑責而持有多種同級毒品，殊非立法本意。是本件被告持有附表所示多種第三級毒品應合併計算，其總純質淨重已達20公克以上，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重達20公克以上罪。
二、公訴意旨雖認被告係基於與「阿吉仔」共同運輸第三級毒品之犯意聯絡，而將附表毒品連同記載有關販毒內容之手寫清單，自桃園龜山某友人租屋處運輸至景美愛買大賣場夾娃娃機後方藏放，擬將該等毒品伺機販售，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，或第5條第
3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語。惟查：
（一）按毒品危害防制條例所稱「運輸」，概念上應如何予以闡釋，固非無爭議；惟其既係刑事法上之「構成要件」，自應基於當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立法本旨之闡釋，要非單純語意學上之解釋所能解決；而運輸毒品，按照舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」或「自外國輸入及輸出於外國」而言，嗣後為防止煙毒之蔓延，廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運及輸送毒品行為，即便是國內之運輸，亦在規範之內。而現行毒品危害防制條例之立法目的，既在拔毒品貽害之本，杜絕流入之途，即著重毒品來源之截堵，以求禍害之根絕，解釋上固應從同；且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更不論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。惟運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，豈非所有在他地購毒而攜回住處者，不論目的，皆另犯運輸毒品重罪？故除知悉為毒品，而仍為國際間之轉運，或受託運送，以及行為人意圖營利販入毒品，並基於運輸之犯意，將毒品運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，同有運輸罪之適用者外，如僅係在國內某地販入或持有毒品而攜回自己住處藏放或使用，無運輸毒品之主觀犯意者，自難逕認另犯運輸之罪（最高法院102年度台上字第961號裁判亦同此見解）。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據。若行為人於持有第三級毒品之始終，均無販賣營利之意圖，僅持有數量已達純質淨重20公克以上時，應論以單純持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行。
（二）查本案除被告曾一度陳稱扣案毒品係為「阿吉仔」持送乙節外，並無其他足認有可信性之補強證據得佐證伊確係為「阿吉仔」運輸附表毒品之事實，扣案手寫清單亦難認與附表毒品有何具體關聯，亦查無積極證據資料足證被告持有附表毒品有何販賣之意圖等情，業如前開認定明確，則本件被告僅係於桃園龜山某友人租屋處購得而持有該等毒品後，將之攜回自己位於臺北市文山區住處存放，擬供後續施用，難認有運輸毒品或意圖販賣而持有毒品之主觀犯意，揆諸前開說明，自不構成運輸或意圖販賣而持有第三級毒品罪。從而，被告究否確有運輸附表所示第三級毒品，或基於販賣意圖而持有該等毒品之犯行，依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，自不能遽認被告確有上開公訴意旨所指之犯行。惟就被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之基本社會事實同一，且經本院於審理時已諭知該罪名，無礙於檢察官、被告及其辯護人於訴訟上攻擊、防禦權之行使，本院自得予以審理，並變更起訴法條。
四、爰審酌被告於涉犯另案社會高度矚目之夜店殺警案件繫屬期間（該案嗣於105年4月9日經本院判處聚眾鬥毆、在場助勢罪，處有期徒刑4月），不思潔身自愛，謹慎言行，為慶生玩樂之目的，竟無視於國家對於查緝毒品之禁令，取得而持有數量非少之附表所示第三級毒品，擬供自身及其他友人施用，除傷害自我身心健康外，亦有戕害他人身心健康之虞，且倘上開毒品流入市面，對於毒品施用來源之提供助益非微，並有滋生其他犯罪之危險，亦對社會秩序潛藏極高之危害，其所為自應受相當程度之非難，兼衡其持有之時間不長即為警查獲，尚未將愷他命流出市面或轉讓他人，犯後一度推稱毒品係他人所有，惟終坦承犯行之犯後態度，兼衡其自述高中肄業之智識程度、有從事放款、餐飲業、加油站、便利商店等工作經驗，放款時手邊約有2、30萬元之資金流動，每月收入約數萬元，未婚、與父母、姊姊同住，每月負擔家計約5,000、1萬元等家庭生活經濟狀況（見訴字卷第26
9頁），本案持有附表毒品係為供自己及友人施用之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、刑法沒收規定業於104年12月30日修正，105年7月1日施行，依該法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。
又該法第38條第1項規定，違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。再按毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例第11條第5條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有扣案附表編號1至2所示第三級毒品，總純質淨重既已逾20公克，自屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又上開毒品之包裝，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，當應連同該包裝分別併予宣告沒收，而送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。至另扣案之飲料包70包，經檢出均含有於本案案發後業經列入第三級毒品之Ethylone成分，已如前述，被告案發時持有該等飲料包尚不構成犯罪行為，此部分應依行政程序予以沒入銷燬，尚非得於本案中諭知沒收。至扣案之手寫清單1紙，既查無證據顯示與被告本件持有附表毒品之犯行有何關係，扣案之手機1支卷內亦無積極證據足認與其本案犯行有何直接關聯性，依該等物品性質均非屬違禁物，爰亦不予宣告沒收，宜由檢察官另為適當之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第2條第2項、第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國105年8月30日
刑事第三庭審判長法官黃翊哲
法官張耀宇法官林伊倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官桑子樑中華民國105年8月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────┐│編號│毒品│├──┼────────────┤│1│含第三級毒品愷他命成分之│││白色晶體1包（含塑膠包裝│││袋1只，驗前毛重105.77公│││克，塑膠包裝袋重1.51公克│││，取樣0.15公克鑑定用罄，│││驗餘淨重為104.11公克，驗│││前純質淨重66.72公克）│├──┼────────────┤│2│含第三級毒品芬納西泮成分│││之橙色圓形錠40顆（驗前總│││淨重約8公克，取樣1顆鑑│││定用罄）│└──┴────────────┘