臺灣高等法院臺南分院94年度抗字第133號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年抗字第133號民事裁定

裁判日期：民國94年03月24日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院臺南分院民事裁定94年度抗字第133號抗告人甲○○相對人力富資產管理股份有限公司法定代理人乙○○上列當事人間聲請給付借款強制執行事件，抗告人聲明異議，對於中華民國93年12月15日臺灣臺南地方法院裁定（92年度執字第28281號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：原審裁定以聲明人即抗告人雖主張向債務人承租坐落台南市○區○○段○○○○號，暨其上門牌號碼台南市○○街○○號房屋一樓（含騎樓，以下簡稱系爭房地），是自民國八十二年一月間起即開始承租迄今，惟所提出之營利事項登記證、營業稅繳款書及鄰長證明書等資料，均僅可證明聲明人有在上開地址營業之事實，至聲明人係基於何法律關係使用上開房屋，依上開資料尚無從認定，聲明人亦未提出任何足資證明與債務人確自八十二年一月間起至債務人提供上開房屋設定抵押權予債權人之八十六年六月十一日止，均有租賃意思表示意思合致之證據資料，例如租賃契約書或租金交付證明等供本院審酌，聲明人之上開主張，自難遽信，而駁回聲明之異議等語。惟查，抗告人與債務人於八十二年簽訂之租約正本，因距今十年以上，時日久遠，恐已遺失，無法尋獲，但抗告人曾於系爭房屋另案遭查封之際，向該案之執行書記官表明承租本件房屋之事實，經記明於查封筆錄，並曾將該租約影本交付該案之債權人。抗告人前曾於九十三年六月二十三日具狀聲請調閱前案卷宗，並聲請傳喚本件債務人到院說明作證確有出租事實，詎執行法院並未依抗告人之聲請調閱及傳喚，即逕以抗告人未能提出租約，而駁回抗告人之異議，核該裁定顯屬不當，為此爰依強制執行法第十二條第三項規定，請廢棄原裁定，並撤銷原執行法院除去租賃權之執行命令，以維權益云云。
二、按不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響。民法第八百六十六條定有明文；故〔不動產所有人於設定抵押權後，雖得依民法第八百六十六條規定，復就同一不動產與第三人設定權利，但於抵押物之賣得價金，或該物扣押後由抵押物分離之天然孳息，或抵押權人原得收取之法定孳息，有所影響，則依同條但書之規定，其所設定之權利，對於抵押權人自不生效。如於抵押權設定後與第三人訂立租賃契約而致有上述之影響者，依同條之規定言之，不問其契約之成立，在抵押物扣押之前後，對於抵押權人亦當然不能生效，其抵押權人因屆期未受清償，或經確定判決，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法逕予執行。〕（司法院院字第一四四六號解釋參照）；是以〔執行法院認抵押人於抵押權設定後，與第三人訂立之租約，致影響於抵押權者，得依聲請或職權除去其租賃關係，依無租賃狀態逕行強制執行。〕（最高法院七十四年台抗字第二二七號判例參照）；準此以觀，執行法院認該租賃關係影響抵押權之行使，固得依聲請或依職權除去該租賃關係，與出租人或承租人是否善意無關。
三、查本件拍賣之抵押物即坐落台南市○區○○段○○○○號，暨其上門牌號碼台南市○○街○○號房屋一樓（含騎樓），於八十六年六月二十三日由所有權人之債務人 劉邵宜 向原債權人即案外人台灣中小企業銀行設定新台幣（下同）七百八十萬元之本金最高限額抵押權，權利存續期限自八十六年六月二十三日起至一０六年六月二十三日止，在權利存續期間內，債務人劉邵宜共積欠原債權人台灣中小企業銀行本金五百九十八萬一千三百零五元及自八十八年八月三十日起算之利息。台灣中小企業銀行乃聲請原執行法院以八十九年度南院執字第一二００九九號強制執行，因執行無效果發給債權憑證。嗣台灣中小企業銀行將該債權連同擔保該債權之抵押權，讓與本件債權人力富資產管理股份有限公司（以下簡稱力富公司），力富公司受讓債權後再度聲請原執行法院以九十二年度執字第二八二八一號給付借款強制執行事件，就債務人所有系爭房屋查封拍賣，經該院於九十三年一月二十九日進行第一次拍賣，拍賣底價為四百七十八萬九千元，屆期無人應買，再於同年二月二十六日進行第二次拍賣，拍賣底價為三百八十三萬二千元，又因無人應買而流標，有抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地、建物登記簿謄本、債權憑證、債權讓與聲明書、他項權利移轉契約書、第一次拍賣公告、第二次拍賣公告、拍賣筆錄等件附卷可稽，堪信為真實。債權人力富公司既有五百九十八萬一千三百零五元及自八十八年八月三十日起算之利息之債權未受清償，顯然系爭不動產因有上開租賃關係存在，且拍賣公告載明拍定後不點交，自足以影響應買人之承買意願，足認上開租賃權之存在，已影響相對人抵押權之實現甚明。則原執行法院於九十三年二月十四月依該債權人之聲請，以上開租賃關係顯已影響抵押權所擔保債權之受償依司法院院字第一四四六號解釋及最高法院七十四年台抗字第二二七號判例意旨，除去抗告人之租賃權，自屬有據。抗告人雖聲明異議，原審法院予以駁回，亦核無不合。
四、抗告人雖抗辯稱：伊自民國八十二年一月間起即開始承租系爭房地迄今，其承租上開房屋，是在債權人設定抵押權之前，有台南市政府於八十二年三月三十一日核發之營利事業登記證一件、台南市稅捐稽徵處八十二年稅額繳款書、財政部台灣省南區國稅局九十二年十二月之營業稅繳款書及鄰長證明書可證等語；然查，債務人劉邵宜於八十六年六月二十三日提供系爭房地予原債權人台灣中小企業銀行設定本金七百八十萬元之最高限額抵押權時，曾提出切結書予債權人，載明上開不動產於提供設定抵押權之時，確無任何租賃關係之存在等語，有債權人提出切結書影本一紙附原審卷可據；至於抗告人所提出之營利事業登記證、營業稅繳款書及鄰長證明書等資料，均僅可證明抗告人有在上開地址營業之事實，至抗告人係基於何法律關係使用上開房屋，依上開資料尚無從認定，抗告人亦未提出任何足資證明與債務人確自八十二年一月間起至債務人提供上開房地設定抵押權予債權人之八十六年六月二十三日止，均有租賃意思表示意思合致之證據資料，例如租賃契約書或租金交付證明等供本院審酌，抗告人之上開主張，自難遽信。抗告人雖又主張八十二年四月間起至八十三年三月間之租金有交付十二紙之支票予債務人，請求本院調閱支票兌現資料，然支票交付之原因甚多，縱抗告人確有交付支票交由債務人兌現之事實，亦無從證明係基於租賃關係而交付，再抗告人請求傳訊證人部分，依抗告人所述係欲證明債務人於九十三年四、五月間有向抗告人收取租金，則縱然屬實，亦僅能證明抗告人與債務人於九十三年間有租賃關係存在，並無從證明在八十六年間即有租賃關係存在，並延續迄今，況再參酌債務人已親自切結表示無租賃關係存在，本院自難採信抗告人之主張，是抗告人現縱確與債務人間有租賃關係存在，依債權人所提出之切結書所示，顯非在設定抵押權之前，債權人主張應係在上開執行標的物抵押權設定後始成立，應堪採信。
五、綜上所述，本件債務人劉邵宜將系爭房地設定抵押權後，再將抵押物出租與抗告人，足以影響債權人抵押權之受償權利，自有除去上開租賃權之必要，執行法院因而依據相對人聲請將抗告人之租賃權予以除去，核無不合。承租人之抗告人，如認其因租賃權之除去，將可能受有損害，乃其能否向出租人之債務人請求損害賠償問題，要與本件租賃權能否除去無涉。是本件抗告人對於原審關於除去租賃權之執行命令聲明異議，非有理由。從而，原審法院駁回其異議，揆之上開說明，經核並無不當，抗告人提起本件抗告，仍執陳詞請求廢棄原裁定，並撤銷原執行法院除去租賃權之執行命令，尚難認為有理由，應駁回其抗告。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第
78條，裁定如主文。中華民國94年3月24日
民事第一庭審判長法官王惠一
法官蘇重信法官林永茂上為正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限。
中華民國94年3月24日
書記官莊清松【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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