裁判字號：臺灣臺南地方法院104年簡上字第92號民事裁定
裁判日期：民國106年02月02日
裁判案由：確認通行權存在等
臺灣臺南地方法院民事裁定104年度簡上字第92號上訴人 劉全 （即 劉得昌 ）祭祀公業法定代理人 劉茂淋 訴訟代理人 林志雄 律師
王翊瑋 律師被上訴人 顏瑋 被上訴人 顏博志 被上訴人 顏振祥 上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國105年11月9日本院104年度簡上字第92號第二審判決提起上訴，本院認為應行許可，爰添具意見書，敘明理由如下：
一、本件上訴人以本院104年度簡上字第92號簡易訴訟第二審判決有如下適用法規顯有錯誤之情事，提起第三審上訴。其上訴理由略為：
（一）原審適用民法第789條第1項及最高法院53年臺上字第2996號民事判例顯有錯誤，不當擴張民法789條之適用範圍，侵害鄰地所有權人之權益：
⒈按「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，
致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。」民法第789條第1項定有明文。
⒉次按「民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜
之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。」最高法院53年臺上字第2996號民事判例闡釋甚明，惟該判例意旨係以需役地與公路間是否有適宜聯絡而言，並非供役地之判斷標準。
⒊查系爭1026地號土地係屬袋地為兩造所不爭執，原審判決
略以1014號土地與道路相連接之寬度僅4.66公尺，而1026號土地為建地，且依建築技術規則建築設計施工編之規定，基地內私設通路寬度至少應為6公尺等語，認1014號土地因不符建築使用之需求，屬於與公路無適宜聯絡之情形，故1026地號土地無法自1014號土地通行，而無民法789條之適用。
⒋惟查，最高法院53年臺上字第2996號民事判例係用以判斷
需役地是否為袋地之標準，原審判決用以判斷供役地即1014地號土地，顯逾越該號判例之意旨，已有未洽。⒌再者，1014地號土地臨路寬4.66公尺，並非不能通行，原
審判決遽以1026地號土地面積得興建總樓地板面積，超過l,000平方公尺，故依建築技術規則建築設計施工編第2條之規定，私設基地道路應為6公尺為由，認若由1014號土地通行，則1026號土地無法為建地之通常使用，惟土地上興建建物未必達最大興建總樓地板面積，若實際興建總樓地板面積低於1,000平方公尺，則建築基地內之私設道路即無須達6公尺，實難謂1026號土地自1014號土地通行有何有困難至不能使用之情，至多僅係興建總樓地板面積些微受限，是原審判決顯有違反前揭判例之處，不當擴張民法第789條之適用範圍，侵害鄰地所有權人之權利，應屬適用法規顯有錯誤。
（二）原審適用民法第787條第1項顯有錯誤：⒈按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，
除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。」民法第787條第1項定有明文。
⒉原審判決略以：「上訴人主張通行被上訴人所有之967地
號土地如附圖（即臺南市鹽水地政事務所105年7月11日所測字第1050074538號函所附成果圖，見本院卷第132、133頁）所示編號B、面積61.59平方公尺，寬度6公尺之土地，長度最長處為11.98平方公尺，與前述被上訴人所主張之合併通行1013、1014地號土地相比較，道路長度較短、通行面積較小，應屬損害最少之處所及方法。從而，上訴人請求確認其對被上訴人所有967地號土地如附圖所示編號B之土地有通行權存在，被上訴人應容許上訴人於B部分土地開設道路，被上訴人不得為妨礙上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。」等語，認被上訴人主張通行967號土地係最小損害方案。
⒊惟查，967號土地地目「田」、使用分區為「住宅區」（
上證一），依現行法令地目已不做為土地得否建築房屋之標準，而係依使用分區之規定，而967號土地既屬「住宅區」則依法得建築房屋，與1026地號土地相同，合先敘明。
⒋再查，原審判決認附圖所示B部分，被上訴人有通行權存
在，惟此方案將967號土地劃分為二，使上訴人建築房屋之經濟效益嚴重減損，並造成967號土地內，附圖所示B部分以北之部分土地成為畸零地，失去利用價值，顯非最小損害之方案，與民法第787條第1項有違，原審就此要件漏未適用，應屬適用法規顯有錯誤。
二、經核上訴人主張本院104年度簡上字第92號第二審判決是否有違反前揭法律規定之情事，涉及袋地通行鄰地，於袋地為建地時，是否須將建築需要列入考量，始符合使袋地得為通常之使用等節，所涉及法律問題意義重大，具有原則上之重要性，有加以闡釋並統一法律見解之必要，本院認上訴人之上訴應予許可，爰依民事訴訟法第436條之3第3項之規定，添具意見如上。
中華民國106年2月2日
民事第一庭審判長法官黃瑪玲
法官孫玉文法官張麗娟以上正本係照原本作成中華民國106年2月2日
書記官黃郁淇