裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上更(一)字第368號刑事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上更(一)字第368號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林樹根 律師
洪茂松 律師 邱麗妃 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第五０號中華民國九十二年九月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第九八二號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（以下同）89年10月４日向乙○○租得門牌為高雄縣○○鎮○○街○○號房屋之地下室及四樓，暗中製造第二級毒品安非他命，伺機出售牟利。嗣於同月６日晚上10時30分許，為警當場查獲，扣得安非他命110公斤、及製造工具等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第４條第２項之罪嫌，無非以證人乙○○之指述，為其論據。原判決則認定：被告甲○○於89年10月４日向乙○○租得門牌為高雄縣○○鎮○○街○○號房屋之地下室及四樓，基於持有專供製造毒品之器具及持有第二級毒品安非他命之犯意，將所持有如原判決附表一至附表三所示之物，與姓名年籍不詳之成年男子、及綽號「 阿強 」之成年男子共同搬運至該址存放，嗣於同月６日晚上10時30分許，為警當場查獲，扣得如原判決附表一至附表三所示之物等情，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第11條第２項、第３項罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第１項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知，此有最高法院91年度台上字第5597號、92年度台上字第128號、第711號判決意旨可資參照。足見刑事訴訟法修正後，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質舉證責任，其所提證據之證明力必須達於使法院確信起訴之犯罪事實為真實程度，倘其證明力尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在者（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照），既無從說服法官以形成被告有罪之心證，即係未盡其舉證責任。
三、按公訴意旨認被告涉有前揭犯行，無非以被告曾坦承租用高雄縣○○鎮○○街○○號房屋及屋主乙○○所證為論據。經查：
（一）案外人即證人乙○○於89年10月７日第１次警訊中固指稱：「檢警人員查扣之安非他命係甲○○３天前（即本10月４日晚上22時許）駕車至我住處向我表明願租用四樓與地下室空間使用」、「甲○○租下我房間後至為檢警人員查獲止，這２天與乙名綽號『阿強』之男子白天都在我住處加工，‧‧‧」等語；嗣於89年10月７日檢察官偵查中，乙○○供稱：「（那些東西是誰的？）是甲○○的。」、「（甲○○向你租屋後，有無去租處工作過？）每天他都帶人去，都在地下室加工」等語，然而，乙○○所為指述，顯有如下之瑕疵，並無其他證據足以佐證乙○○之供述是否與事實相符。謹分述如下：
⑴、按訊問被告，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄
影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第100條之１第１、２項分別定有明文。查：
①、關於乙○○於89年10月７日在高雄市政府警察局三民
第一分局第１次警訊調查筆錄，經台灣高雄地方法院於乙○○被訴毒品案件90年６月14日勘驗警訊錄音帶結果，略為：「警訊筆錄第４頁第６行所訊問題，被告（乙○○）回答甲○○租下房間後至為警查獲間之２日有與綽號『阿強』之男子至其住處巡視扣案物，但並未陳述任何有關毒品加工之事。警訊筆錄第４頁第７行『加工』二字，係屬贅載。錄音內容有多處不連載，有間斷情形，被告回答之內容多與筆錄記載內容相同，但陳述方式並非口語形式，疑似先行製作筆錄再交由被告照讀。」等情（以上參閱台灣高雄地方法院90年度訴字第71號卷、第214、215頁）。則乙○○既未供稱甲○○「加工」之情節，何以警訊筆錄竟有與陳述不符之記載？就此，證人即警員丙○○於台灣高等法院高雄分院90年９月24日調查中證稱：
「（警訊筆錄是否你製作？）是的」、「（在訊問時有無錄音？）有，先製作好筆錄再叫被告照筆錄朗讀錄音，筆錄是我照他講的記載，他再照筆錄朗讀」等語（見台灣高等法院高雄分院90年度上訴字第1390號卷、第39頁）。
②、次查，關於乙○○於89年10月７日警方移送檢察官複
訊之偵查筆錄，經台灣高雄地方法院90年６月29日勘驗偵訊錄音帶結果：「被告（乙○○）回答檢察官訊問：「甲○○租屋後有無去租處工作過？」，其僅答稱：「每天都有帶人去巡視」，並未回答甲○○在其住處地下室『加工』，訊問筆錄之記載與被告陳述不符。」等情（以下參閱台灣高雄地方法院90年度訴字第71號卷、第228頁），則何以偵查訊問筆錄之記載，與乙○○之陳述不符？殊有疑義。
綜上所述，足見乙○○於89年10月７日之警訊筆錄及同日偵查筆錄之記載，與乙○○之供述內容，並非完全一致，乙○○於前開調查中，並未供稱「被告甲○○每天都帶人去在地下室『加工』製造安非他命」之情節。揆諸刑事訴訟法第100條之１第１、２項定規定，上開不符之部分，不得作為證據。
⑵、其次，乙○○於製作前開二次筆錄時，依勘驗錄音帶結果
，乙○○於警訊中固仍供述被告甲○○：「甲○○租下房間後至為警查獲間之二日有至其住處巡視扣案物」；於偵查中亦陳稱：「每天都有帶人去巡視」云云，此為被告甲○○所堅決否認。然而，乙○○於台灣高雄地方法院90年度訴字第71號案，於90年４月４日開庭時，曾提出聲請調查證據狀，其中第10、11頁載明：「待證事實－懇請訊問 陳文進 ，以查出台中甲○○朋友之姓名、年籍資料，即可傳訊該 陳某 友人，伊甲○○是否於89年10月４日、10月５日，確係有到其台中的工廠，並未如筆錄上所記載說甲○○白天都在家裡加工製造，以證明被告（乙○○）之警訊不實」云云（見前揭90年度訴字第71號卷、第111、112頁），及至90年６月５日開庭，乙○○亦稱：「請法官傳訊甲○○之弟陳文進到庭證明10月４日、10月５日甲○○均在台中」云云，易言之，乙○○就其在警、偵中所陳述稱：「甲○○每天帶人去巡視扣案物」乙節（筆錄則記載「甲○○每天帶人去加工」）又翻異前詞，而改稱：甲○○於10月４日、10月５日均在台中云云，並聲請調查證據以實其說。則乙○○供述前後反覆不一，並自己指稱警訊不實在。準此，乙○○所為不利被告甲○○之指述，又豈能輕信？
⑶、復查警方係經線民檢舉，說有一個製造安非他命的工廠，
就是乙○○的家，警方從接獲檢舉到現場搜索這段期間，大約有一個禮拜的時間，有不定時的派人到現場監視，而派人監視的這段時間，除了乙○○的家人外，並無其他的人進出，去搜索現場的時候，現場只有屋主乙○○及他的太太在，被告甲○○並無在場，也沒有查扣到有關被告甲○○的衣物、身分證、契約書等事證等情，業據證人即承辦員警丙○○於本院審理中證述甚詳。按警方從接獲檢舉到現場搜索這段期間，既有不定時的派人到現場監視，除了乙○○的家人外，並無其他的人進出，去搜索現場的時候，現場只有屋主乙○○及他的太太在，被告甲○○並無在場，也沒有查扣到有關被告甲○○的衣物、身分證、契約書等事證，則乙○○於警訊及偵查中供述：「甲○○租下房間後至為警查獲間之二日有至其住處巡視扣案物，或稱每天都有帶人去巡視」云云，若屬真實，衡情，被告承租該房屋，製造毒品，在警方跟監、埋伏一個星期之下，有豈能未遭現場查獲？是乙○○該項供述，顯與事實不符；又警方係根據屋主乙○○的供述，始知被告涉有嫌疑，故起訴意旨稱被告係被當場查獲，亦顯非事實。
⑷、乙○○於前案90年６月５日開庭時，庭呈書狀陳稱：「經
查那安非他命並未製造好，被告（乙○○）也未曾目睹安非他命搬至被告（乙○○）家，在警訊筆錄時，被告有針對此點和警察發生嚴重爭執，被告說被告並未目睹，但警察說那只是在證明安非他命沒有外流而已，以免到時檢察官又要叫我們去查，那會很麻煩，也會牽連到很多人，筆錄這樣寫應該沒有關係，不會影響到你，且借提時間也到了，要馬上送你回地檢署，再重做筆錄已來不及，經不起警察的威逼恐嚇及利誘，在害怕及懷著忐忑不安的心情下，被告只有被迫簽名，筆錄都是警方自己想自己寫，一手操控製作的，當時被告因未曾犯法無經驗且自認無辜，在警方有條件的答應讓被告打電話回家的誘惑下，被告在不知筆錄的嚴重性之情形下才簽名，況且當時的情況也容不得被告不簽名，被告好像只是一個傀儡而已，任憑警方擺佈。‧‧‧而卻是警方把筆錄製作好了，然後才拿給被告照著他們寫的念，並才開始錄音。」云云，準此，乙○○於警訊中之筆錄，似係因受警察的威逼恐嚇及利誘下製作，則顯非出於乙○○自由意志之陳述而有瑕疵，殊不得作為不利被告甲○○之證據。
⑸、乙○○於前項書狀中亦稱：「被告（乙○○）也未曾目睹
安非他命搬至被告（乙○○）家」云云，要與其先前所稱被告甲○○將本件扣案物品以小貨車載到乙○○住處乙情，亦不相一致，且依乙○○較後面的說詞，乙○○根本沒有看到扣案物品係由何人載至其住處，況台灣高等法院高雄分院90年上訴字第1390號判決，亦認定：「被告（乙○○）將房間分租與甲○○起至為警查獲時止既僅短短三日，且卷內並無證據證明甲○○有在上開處所加工製造毒品之事實」，並認定乙○○毫不知情，則又豈能以乙○○前後嚴重歧異之說詞，遽爾認定本案扣押物品即係被告甲○○所有。
（二）證人即執行本案搜索程序之警員丙○○於台灣高等法院高雄分院90年９月24日調查時證稱：「是的，是會同被告（乙○○）一同進入屋內搜索，被告（乙○○）當時在場，我記憶中被告是有承認當初製造安非他命」等語（參閱台灣高等法院高雄分院90年度上訴字第1390號卷第40頁），足見乙○○指稱本案扣押物品係被告甲○○所存放乙節，殊非真實。
（三）被告甲○○並未向乙○○租用乙○○所居住位於高雄縣○○鎮○○街○○號房屋之地下室及４樓。查：
⑴、本件公訴人謂：「訊據被告甲○○，坦承承租右揭房屋使
用‧‧‧」云云。惟被告辯稱：檢察官於91年４月９日第一次提訊被告甲○○根本不知道當天係因何案件被提訊，而檢察官一開始就訊問有沒有向乙○○租過房子，並提到一個地址，而被告甲○○於89年10月當時，確有向乙○○租用位於高雄縣○○鄉○○村○○路66之20號房子，乃答稱：「是」，並未注意檢察官所訊問：「博仁街63號」之房子，準此，被告甲○○該段陳述，顯係誤解檢察官之訊問所為之答覆等語。
⑵、經查，被告甲○○自民國88年10月間起，即向乙○○承租
座落高雄縣○○鄉○○村○○路66之20號之房屋居住，直到89年10月中旬，經證人 張錦清 要求被告搬遷（因該屋嗣後為張錦清購得），被告始搬離該處。以上事實，業據證人張錦清於原審法院92年４月４日調查中結證在卷。衡之常情，被告如欲暗中製造第二級毒品安非他命，大可在其單獨居住使用○○○鄉○○村○○路66之20號房屋進行製造，實無需另再向乙○○承租為乙○○及其妻兒所住之高雄縣○○鎮○○街○○號房屋之地下室及４樓（乙○○之妻兒住在該屋之２樓、３樓）使用，殊與常情有違，足證乙○○指述被告向其承租本案警方查獲製造安非他命之房屋，顯係卸責之詞。又依證人即承辦員警丙○○於本院審理所證，警方從接獲檢舉到現場搜索這段期間，大約有一個禮拜的時間，有不定時的派人到現場監視，而派人監視的這段時間，除了乙○○的家人外，並無其他的人進出，去搜索現場的時候，現場只有屋主乙○○及他的太太在，被告甲○○並無在場，也沒有查扣到有關被告甲○○的衣物、身分證、契約書等事證等情，從而乙○○所謂被告甲○○承租其高雄縣○○鎮○○街○○號房屋，亦與經驗法則不符。再參酌證人張錦清證稱被告於該段期間住在高雄縣○○鄉○○村○○路六十六之二十號（第一審卷第四十一頁至第四十二頁）等語觀之，被告於本院辯稱：「91年4月9日偵訊筆錄我承認有向乙○○承租博仁街的房子是不實在，因為我曾經向乙○○租過房子（高雄縣阿蓮鄉的房子），所以當時檢察官問我的時候，我沒有注意到檢察官問的是博仁街的房子，所以我就承認有向乙○○租房子」等語，堪予採信。
四、又查被告甲○○，與乙○○有鉅額之金錢債務糾紛。就此，乙○○於89年10月13日第二次警訊時供稱：「（你與甲○○有無發生過糾紛？）陳某現還欠我合夥經營建築業之資金應有新台幣貳仟餘萬元。」云云，則被告甲○○既積欠乙○○２千餘萬元之債務迄未償還，加上當時甲○○因通緝在案，不可能出面澄清，則乙○○若挾怨而指稱本案扣押物品係被告甲○○所有，乃極為可能。
五、綜上各情相互參酌，證人乙○○前後所供有明顯瑕疵，尤其，乙○○遭警方在其所有房屋查獲有製造安非他命之可疑證據，且乙○○被查獲時，據證人丙○○稱其曾有承認製造安非他命等語，則乙○○已涉有利害關係，為推卸自己刑責，顯有虛指被告甲○○向其承租該處房屋之可能，從而更必須查有嚴格證據以辨明乙○○之說詞是否真實，而難僅憑其片面有瑕疵之說詞，遽爾採為不利被告甲○○之認定。又前揭乙○○被訴毒品案件偵查、審理中，被告甲○○並未受通知到庭為任何陳述，則乙○○之指述，乃其片面說詞，自不足以據為被告甲○○論罪之依憑。至證人乙○○及其配偶丁○○，因乙○○另案通緝，丁○○亦已離家無法連絡，有高雄市警察局岡山分局前峰派出所簡復表附本院卷可稽，是亦無法再行傳訊詰問，惟證人乙○○之供述與事實不符，不能證明被告有前揭犯行，已如前述，是乙○○及其配偶丁○○縱未再到庭，亦不影響本件各項事證之認定，合此敘明。
六、綜上各情相互參酌，本件公訴意旨唯一論據即證人乙○○之證言，既有上揭瑕疵，依前引判例，該項證據自難採為斷罪資料，原審疏未詳查，遽認被告有前揭犯行，並加以論罪科刑，容有未洽，被告上訴意旨據此指摘原判決採證不當，否認其有犯罪，為有理由，自應由本院將原判決撤銷、改諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國95年10月31日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蘇清水法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官翁心欣中華民國95年10月31日