裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年勞上易字第21號民事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：給付退休金
臺灣高等法院臺南分院民事判決95年度勞上易字第21號上訴人乙○○訴訟代理人 鄭淑子 律師被上訴人宏力工業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 劉炯意 律師複代理人 林恒毅 律師上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國95年6月13日臺灣嘉義地方法院第一審判決（94年度勞訴字第21號）提起上訴，本院於95年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決駁回上訴人下開第2項請求部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣叁拾捌萬零玖佰叁拾元，及自民國94年12月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠先位聲明部分：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人新
台幣（下同）608,690元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡備位聲明部分：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人25
0,443元，及自民國（下同）95年7月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：【先位聲明部分】：
㈠按：勞工之退休，固有自願退休與強制退休之別，惟勞動基
準法第53條自請退休之規定，其立法精神，無非基於勞工之立場，為防止雇主不願核准已達一定年資、年齡之勞工自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利，而無須得雇主之同意。至於未達勞動基準法第53條，而達勞動基準法第54條強制退休要件之勞工，固無上開法條所賦予之權利，惟二者僅有退休發動權之異，然就退休制度係對從事一定年限之勞工，為保障其往後之生活而給予一定金額之目的而言，則無二致。因之，勞工符合強制退休之條件時，固無退休之請求權或形成權，惟應仍屬既得權之範疇，倘任由雇主基於終止勞動契約之目的，允許其得以一方任意決定，捨強制退休而採資遣方式，不惟置勞工前開既得權於不顧，亦有悖於自動退休與強制退休區分意旨，而生雇主以脫法手段，損害勞工權益之結果，殊有悖於勞動基準法之立法目的，最高法院86年度台上字第1528號判決亦同此意旨。依上所述，雖被上訴人否認其有對上訴人為強制退休之意思表示，惟被上訴人既已片面終止兩造勞動契約，基於勞動基準法保護勞工之立法意旨，應認雇主僅得以對勞工較有利之方式為之，即被上訴人僅得以強制上訴人退休之方式，終止勞動契約，不得以資遣或其他不利於勞工之方式命令上訴人去職。
㈡被上訴人於92年7月4日給付上訴人16萬元，非屬於協議和解金：
依上開最高法院判決所示，上訴人於被上訴人終止勞動契約時，原即有請求退休金之權利，故對被上訴人92年7月4日將16萬元匯入上訴人之薪資帳戶中予以受領，亦屬事理之常，自不得單以上訴人已受領該筆給付，即認上訴人同意資遣或拋棄退休金之請求。
㈢上訴人於被上訴人之年資並無中斷：
⑴上訴人於79年2月2日起受雇於被上訴人公司，至92年6月2
6日遭被上訴人片面終止勞動契約，年資共計13年又145天。
⑵被上訴人雖曾於83年2月17日將上訴人退保，但旋於4天後
即83年2月21日又復保，上開作業為被上訴人內部作業，上訴人不知亦未參與，應無礙於上訴人工作年資之計算。⑶被上訴人雖於原審曾舉證人 周柏郁 及 何賜益 為證，但上開
證人受僱於被上訴人，與被上訴人有密切之利害關係，應不具備據實陳述之期待可能性。更何況，依上訴人之投保紀錄觀之，被上訴人於82年6月1日還曾將上訴人之投保薪資從12,600元調高為15,000元，直至83年2月17日才辦理退保，旋又於83年2月21日加保。上訴人若曾離職半年，何以被上訴人未辦理退保，還替上訴人繼續繳納勞保保費？證人何賜益於原審證稱：「有可能是小姐在離職後很久仍然忘記退保」等語，上開證詞並非證人何賜益之親身經驗，而是揣測推論之詞，不足憑採。
㈣縱認上訴人年資為9年4個月，則上訴人之退休金基數應計19
個基數。以平均工資28,470元計算，被上訴人應給付之退休金為540,930元，扣除已給付之16萬元，被上訴人應再給付之退休金為380,930元。
【備位聲明部分】：
㈠如認上訴人無退休金請求權，但既然兩造之勞動契約係被上
訴人未為預告即片面終止，依勞動基準法第17、18條之規定，被上訴人應發給資遣費及預告期間工資。依年資13年又145天計算，資遣費為381,973元(即平均工資28,470×13＋28,470×5/12＝381,972.5），加上預告期間工資28,470元，總計為410,443元，扣除已給付之16萬元，被上訴人應給付上訴人250,443元。
㈡若認上訴人年資為9年4個月，則以平均工資28,470元計算，
資遣費為265,720元（即28,470×9＋28,470×4/12＝265,720），預告期間工資為28,470元，合計為294,190元，扣掉已給付之16萬元，被上訴人應給付134,190元。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人對被上訴人並無退休金請求權：
⑴否認被上訴人於92年6月26日強制上訴人退休，上訴人應負舉證責任。
⑵上訴人不符合勞動基準法第53條規定之自請退休要件。
⑶被上訴人未強制上訴人退休，上訴人乃自動離職。有證人
周柏郁可證。依上訴人92年份薪資表可知，薪資表記載16萬元為「協議金」非退休金，顯見係自動離職。
㈡上訴人之年資已中斷，應以最後受雇之年資9年4個月計算：
上訴人於82年7月間向被上訴人辭職，有證人 周伯郁 及何賜益證詞可證。被上訴人念舊再僱用上訴人，年資應自83年2月21日起至92年6月26日止為9年4個月。
㈢就兩造是否因退休金等爭執，而於上訴人離職時和解？該和
解是否有效？⑵最高法院77年度台上字第1407號民事判決認：「臺灣省工
廠工人退休規則內所規定之勞工工作年資及退休金之計算，固為保護勞方所為之強制規定，倘勞資雙方於勞方工作前，事先約定不計年資與退休金，該項約定因違反強制規定而無效，然若於勞方取得計算年資與退休金之請求權後，自願減少請求退休金額，甚或拋棄請求，因係對既得權利之處分，該拋棄之意思表示，自屬有效。」，縱使上訴人有所損失，亦因雙方已以16萬元為協議和解，上訴人自願減少請求，係對既得權利之處分，該拋棄之意思表示，自屬有效。
㈣上訴人於上訴理由狀所為備位聲明追加，與其第一審所提之
訴訟標的主要爭點非相同，難認二訴之基礎事實同一。礙於本件訴訟之進行，不同意追加。
㈤上訴人此備位聲明，並無理由：
⑴無資遣費請求權：依司法院76年6月3日（76）廳民一字第
2275號函意旨，勞工與雇主同意終止工作契約，與勞動基準法規定終止勞動契約得請求發給勞工資遣費之情形，自屬有間，勞工應無資遣費請求權之可言。
⑵無預告期間工資請求權：依勞動基準法第16條之規定，僅
雇主依該法第11條或第13條但書規定終止勞動契約，但未依規定預告期間終止時，勞工方有預告期間工資請求權。兩造係合意終止，上訴人無預告期間工資請求權。
三、證據：援用第一審所提證據。
理由
一、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴之變更、追加他訴，於請求之基礎事實同一者或擴張或減縮應受判決事項之聲明行為無礙；民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第
2、3款分別定有明文。本件上訴人於原審起訴時，原主張兩造間勞動契約終止，請求被上訴人給付退休金608,690元，及自93年7月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。上訴後就利息部分改自起訴狀繕本送達之翌日即94年12月1日起算。核屬民事訴訟法第255條第1項第3款所謂之「減縮應受判決事項之聲明」；並以備位聲明主張，如無退休金請求權，則依勞動基準法第17、18條之規定，請求資遣費及預告期間工資，此部分核屬訴之追加，雖被上訴人不同意上訴人訴之追加，惟上訴人所據以主張之基礎社會事實同一，即兩造間之勞動契約所生事項，依上開說明，毋庸經被上訴人之同意，即得為之。上訴人所為訴之變更、追加，於法應無不合，合先敘明。
二、上訴人主張：其自79年2月2日起受僱於被上訴人，被上訴人於92年6月26日命令上訴人退休，上訴人之年資13年又145天，依勞動基準法規定，退休金基數為27個。上訴人退休前6個月平均工資為28,470元，被上訴人應給付退休金768,690元，竟僅給付16萬元，應再給付上訴人608,690元，經多次催討均拒絕給付，爰依勞動基準法第54、55條之規定，先位聲明請求判決命被上訴人如數給付並加算自起訴狀繕本送達翌日之法定利息，又縱認上訴人並無退休金請求權，依勞動基準法第17、18條之規定，被上訴人亦應發給資遣費及預告期間工資，即資遣費381,973元、預告期間工資28,470元，扣除已給付之16萬元，被上訴人應再給付250,443元。爰以備位聲明請求判決命被上訴人如數給付，並加算自95年7月11日起算之法定利息等語。
三、被上訴人則以：上訴人係自動離職，非伊強制其退休，縱認上訴人得請求退休金，亦因雙方以16萬元達成和解，上訴人拋棄其餘請求，不得再為請求。上訴人曾於82年7月間離職，年資已中斷，其年資應自83年2月21日重新起算，僅9年4個月，兩造間勞動契約既係合意終止，上訴人即無資遣費、預告期間工資請求權等語，資為抗辯。
四、上訴人主張其為00年0月00日出生，於92年6月26日自被上訴人離職時，離職時已逾60歲，被上訴人於其離職時給付16萬元之事實，已具其提出勞工保險卡、薪資轉帳明細表為證（原審卷第26、43頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。茲上訴人主張其在被上訴人之服務年資13年又145天，退休前平均工資28,470元，被上訴人應給付退休金768,690元，扣除已付16萬元，應再給付608,690元，若認不得請求退休金即應給付資遣費、預告期間工資250,443元等情，被上訴人則否認其主張，並以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃㈠上訴人得否請求退休金？㈡若得請求，其年資為若干？經查：
㈠按勞工工作15年以上年滿55歲，或工作25年以上者，得自請
退休，此觀勞動基準法第53條規定即明。查上訴人於92年6月26日自被上訴人處離職時，雖已滿60歲，但其於被上訴人之服務年資未滿15年，此為其所自認，上訴人不符合自請退休之要件，事甚明確。
㈡上訴人主張其於92年6月26日離職，係遭被上訴人強制非其自請離職等語，此為被上訴人所否認。經查：
⑴證人周柏郁（被上訴人之經理）於原審證稱：「因為公司
經營不善，我們無法維持這麼多的員工數，所以我們才主動提出跟原告協議」等語（見原審卷第35頁）。
⑵證人何賜益（被上訴人之組長）於原審證稱：「伊是上訴
人之主管，不知道兩造有協議一事，且上訴人不曾說過想要離職或退休的事情，伊是上訴人離職後，才知道上訴人已經離職。」等語（見原審卷第37頁）。
⑶證人 何濰鐘 則證稱：「92年6月26日經理周柏郁，把伊和
上訴人、 謝陳社 留叫進辦公室，說各給10幾萬元，叫伊等不用再去公司上班，伊等迫於無奈，隔日起就未上班。」等語（見原審卷第52頁）。
⑷依證人何賜益之上開證言，可知上訴人自始並無離職、退
休之意思，乃被上訴人片面要求上訴人離職，依證人何濰鐘之證言，其等3人係被經理片面指示不必再上班（離職），再依證人周柏郁之證言，被上訴人係因經營不善，人力無法維持，乃由證人指示上訴人去職，是上訴人主張，其係遭被上訴人片面終止勞動契約，應堪認定。被上訴人抗辯，係兩造協議終止勞動契約，上訴人自動離職云云，顯非可採。
㈢按同時符合勞動基準法第11條雇主得預告勞工終止勞動契約
及第54條雇主得強制勞工退休之規定者，因後一規定，對勞工較為有利，基於勞動基準法保護勞工之意旨，應認雇主僅得依後一規定，強制勞工退休，不得依前一規定，預告勞工終止勞動契約。最高法院著有86年度台上字第1528號判決可資參照。
⑴查上訴人於92年6月26日離職時，年滿60歲，此為被上訴
人所不爭執，依勞動基準法第54條第1項第1款之規定，雇主得強制上訴人退休。
⑵又雇主於虧損或業務減縮時、業務性質變更有減少勞工之
必要，又無適當工作可供安置時，得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第2款、第4款規定甚明。依證人周柏郁於原審所為證述：「因為公司經營不善，我們無法維持這麼多的員工數，所以我們才主動提出協議…，一次要求3人離職」，可知被上訴人方面，係處於虧損或業務減縮之情形，可依本條之規定，依法預告終止其與上訴人之勞動契約。
⑶依首開判決意旨，基於勞動基準法係保護勞工之意旨，應
認雇主僅得依強制退休之規定終止兩造間之勞動契約，不得預告終止勞動契約。乃被上訴人為免除（或減輕）其依上開規定終止勞動契約，依法所須負擔之退休金，竟不依法以強制上訴人退休方式辦理，而選擇以資遣方式為之，且為免除或減輕費用，竟片面決定以16萬元（遠低於資遣費）補償，其雖抗辯，16萬元已經上訴人接受，應認上訴人已拋棄其餘權利云云，惟此為上訴人所否認，證人周柏郁雖證稱上訴人同意此項協議云云，因證人乃公司經理人，其證言難免偏頗，其所為證述，與證人何濰鐘之證言又明顯不合，且與常情有違，上開證言不可採信。而上開16萬元，乃經理指示公司會計片面匯入上訴人之帳戶（領薪用）內，自不能據以認定上訴人同意以該數額作為離職給付，被上訴人此部分抗辯，即非可採。
⑷綜上所述，上訴人主張，其可請求被上訴人給付強制退休之退休金一節，應屬可採。
㈣應再審究者，乃上訴人之退休年資若干？
上訴人雖主張其自79年2月2日受僱，至92年6月26日去職，年資13年又4個月，此為被上訴人所否認，抗辯上訴人於83年7月間曾離職數個月以後再復職，其年資僅9年4個月等語。經查：
⑴證人周柏郁於原審審理時證稱：「（問：原告於82年間是
否離職過？），答：82至83年間，原告大概有6個月的時間離職，從原告進公司，我就一直是他的主管」、「（問：是否知悉原告離職原因？），答：原告自動跟我說他不要做，後來也是我同意他再進公司」、「（問：何以83年復職前才退保？），答：我不清楚，我當時是現場主管，辦勞保是會計小姐在做，我不知道」等語（見原審卷第35、36頁）。
⑵證人何賜益於原審審理時證稱：「（問：是否知悉原告82
年間曾經離開公司？）答：知道，但原告並沒有告訴我離開的原因」等語（見原審卷第37、38頁）。
⑶證人 何小芬 （被上訴人公司會計）於原審審理時證稱：「
（問：就你所知被告公司處理勞保的方式何種情況下會發生只中斷4天就又加保的狀況？）答：有可能小姐在離職後很久，仍然忘記退保」等語（見原審卷第37頁）。
⑷依勞工保險卡之記載，上訴人確實中斷4日未曾保險，此
為上訴人所不否認，可見上訴人確曾離職，否則斷無中斷勞保投保之理，依上開3位證人之證言，上訴人確於82年間自被上訴人公司離職約6個月後，其後再重行任職被上訴人，查證人何賜益於本案作證時，就上訴人離職原因之證言，顯然有利於上訴人，可見其作證時係據實陳述，並無偏袒公司，不能因其現仍任職被上訴人，即認其上開證言不可採信。至於上訴人之勞工保險投保記錄僅中斷4日，顯係被上訴人內部承辦勞保作業人員之遲誤所生。被上訴人抗辯，兩造之僱傭期間應自83年2月21日起至算至92年6月26日止，年資為9年4個月，應屬可採。
㈤上訴人之工作期間為9年又4個月，依勞動基準法第55條第1
項第1款之規定，其退休金基數為19個。又上訴人離職前6個月之平均工資為28,470元，此為兩造所不爭執（本院卷第28頁）。則被上訴人應給付之退休金為540,930元，扣除被上訴人已給付之16萬元離職金，被上訴人應再給付之退休金為380,930元。
五、從而，上訴人本於勞動基準法第54條、第55條規定，請求被上訴人給付380,930元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即94年12月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，其餘請求，為無理由，應予駁回。
原審就上開應准許部分為上訴人敗訴判決，即有未合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以改判如主文第2項所示，至上訴人其餘請求不應准許部分，原判決駁回其請求，於法並無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，上訴為無理由，應駁回其上訴。
又上訴人之先位聲明，既受部分有利之判決，其於本院追加備位聲明部分，即因解除條件成就而無庸判決，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴人上訴部分為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如
主文。中華民國95年10月31日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官李素靖法官吳上康上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年11月1日
書記官易慧玲
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