裁判字號：臺灣新北地方法院105年簡上字第1186號刑事判決
裁判日期：民國106年04月20日
裁判案由：詐欺
臺灣新北地方法院刑事判決105年度簡上字第1186號上訴人即被告 劉秉勲 上列被告因詐欺等案件，不服本院民國105年10月18日所為之
105年度審簡字第1787號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105年度偵緝字第989號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
劉秉勲就犯罪事實一㈠部分，未扣案之犯罪所得相當於新臺幣陸仟玖佰貳拾元之遊戲點數財產利益沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；就犯罪事實一㈡部分，未扣案之犯罪所得相當於新臺幣伍仟玖佰陸拾元之遊戲點數財產利益沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事實
一、劉秉勲明知自己並無販售球鞋商品之真意，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺之犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國104年2月11日下午1時44分許，以LINE通訊軟體與
李奇璋 聯繫，佯稱有NIKE品牌之AIRJORDAN6CARMIME
5.5Y球鞋商品，願以新臺幣（下同）6,920元（含運費）販售云云，致李奇璋陷於錯誤，於同日晚間9時9分許，依 劉秉勳 之指示，匯款6,920元至不知情之 邱全利 所申設之中國 信託 商業銀行板信分行帳號4175****0902號（詳卷）帳戶（下稱系爭帳戶）內，供清償劉秉勳向威騰企業社購買儲值遊戲點數所應付之款項，劉秉勳以此方式詐得相當於上開遊戲點數價額之財產利益。嗣於104年2月14日晚間6時7分許，李奇璋依取貨通知簡訊，至新北市○○區○○路○○○號全家便利商店領取商品，發現寄來之鞋盒內空無一物，始知受騙。
㈡於104年2月16日，以臉書帳號聯繫 盧郁欣 ，佯稱願以
5,960元販售JORDAN球鞋商品云云，致盧郁欣陷於錯誤，而依劉秉勳指示，於同日晚間6時49分許匯款5,960元至不知情之邱全利所申設之系爭帳戶內，供清償劉秉勳向威騰企業社購買儲值遊戲點數所應付之款項，劉秉勳以此方式詐得相當於上開遊戲點數價額之財產利益。嗣因盧郁欣未收到商品，察覺有異而報警處理，始循線查獲上情。
二、案經李奇璋訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告劉秉勲於本院準備程序、審判期日均未對證據能力有所爭執（見本院卷第32頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院準備程序時坦承不諱（見原審卷第50頁反面、本院卷第31頁），核與證人李奇璋、盧郁欣、 張光學 、邱全利、 范姜如君 、 許喬媁 於警詢、偵查中之證述情節大致相符（見臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第4370號卷【下稱偵卷一】第2至5、14、15、
126至128、152至157、該署104年度偵續字第252號卷【下稱偵卷二】第19至22、58、59、62、63、76至78頁），並有內政部警政署反詐騙案件紀錄表、自動櫃員機交易明細單、新北市政府警察局三峽分局三峽派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、取貨通知、新竹縣政府警察局竹北分局新豐分駐所受理刑事案件報案三聯單、中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）104年4月10日函文暨所附系爭帳戶資料及存款交易明細、帳號bobo811Jesse購買遊戲點數之LINE對話紀錄、華南商業銀行股份有限公司104年8月14日函暨所附帳號1932****8268號（詳卷）帳戶之客戶資料整合查詢單、交易明細、中信銀行104年8月19日函文暨所附帳號1535****4092號（詳卷）帳戶資料及印鑑卡等附卷可佐（見偵卷一第6至10、16、19、40至123、158、159頁、偵卷二第41至46、54至56頁），足認被告上揭任意性之自白應與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照）。本案被告分別詐騙告訴人李奇璋、被害人盧郁欣將款項匯入其購買儲值遊戲點數所應向他人付款之帳戶內，而詐得儲值虛擬遊戲點數之利益，並非現實可見之有形體財物，屬供人玩網路遊戲所使用，具有財產上價值之利益，應構成詐欺得利罪。是核被告就犯罪事實一㈠、㈡部分所為，均係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪，起訴書認被告係犯同法第1項之詐欺取財罪，容有未洽，惟此部分事實與檢察官起訴部分之社會基本事實同一，且經原審判決及本院準備程序時已告知被告涉犯上述法條，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應與分論併罰。
四、上訴駁回部分之理由：㈠被告上訴意旨略以：被告為高職肄業，父親生意失敗離家1
年餘，母親無工作，兄已失聯2年餘，姊已離家6年餘，弟就讀小學3年級，現被告與母、弟同住租屋處，家中經濟全由被告負擔，又被告犯案時年僅20歲，因年輕識淺及家中經濟壓力，一時失慮涉犯刑章，犯後深感悔悟，坦承犯行並配合審理，亦願意將邱全利已返還被害人李奇璋、盧郁欣之款項全數給付邱全利。原審於105年9月13日定期調解，因邱全利未到庭致被告無法給付款項，詎原審竟未再定期調解，亦未審酌被告有填補被害人損害之意，其量刑實有率斷及過重之情，依法提起上訴請求從輕量刑等語。
㈡按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法；刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院
105年度台上字第1405號、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本案原審已審酌被告犯後坦承全部犯行，態度非劣，其犯罪時未受特別刺激、犯罪動機、手段、情節、所生危害及所得不法利益之價值、智識程度、品行素行、平日生活與經濟狀況等一切情狀，就其所犯2罪分別量處有期徒刑3月，定應執行刑為有期徒刑5月，併諭知如易科罰金，均以新臺幣1,000元折算1日，係在被告所為犯行之責任基礎下科刑，認事用法並無不合，所量刑度亦未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，自屬妥適，被告所陳其家庭、經濟況狀已在原審量刑審酌事項內，且觀諸被告前已有多次相類犯罪紀錄，素行非佳，應予適當刑罰以矯正其行為，原審上開量刑難認有何過重或不當。至被告指謫原審並未再定調解期日讓其返還邱全利款項一節，查邱全利除未於原審所定調解期日到庭，經原審、本院以電話聯繫及通知亦未獲回應等情，有本院公務電話紀錄表、進行單在卷可佐（見本院審易字卷第57頁、本院卷第24頁），並非原審未予被告賠償邱全利之機會，而此部分係因邱全利未到庭，致被告雖表達賠償意願仍無法履行一情，亦為原判決所斟酌之情狀，原判決就本案部分既無違法或量刑不當之處，故被告上訴為無理由，應予駁回。
五、沒收部分撤銷改判之理由：㈠被告行為後，刑法有關沒收之規定業於104年12月30日修正
公布，自105年7月1日施行，依修正後即現行刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。又按刑法修正後，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，非必附屬於本案部分。本件被告就本案部分提出上訴，本於沒收之獨立性，本院自得於本案上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分，另行諭知適法之沒收，先予敘明。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告就犯罪事實一㈠、㈡部分，犯罪所得分別為相當於價額6,920元、5,960元之遊戲點數財產利益，均未扣案或實際發還被害人，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，自應依刑法第38條之1第1項之規定，於各罪主文項下宣告沒收。又為徹底達成剝奪犯罪所得之立法目的，若僅擇一諭知沒收或追徵價額，日後於被告處發現贓款或贓物時，可能造成無從沒收，反使被告保有犯罪所得，故應同時諭知沒收及追徵之規定（參臺灣高等法院105年法律座談會刑事類提案第4號討論意見）。原審僅就被告犯罪事實一㈠、㈡部分，分別諭知沒收犯罪所得6,920元、5,960元，而未依刑法第38條之1第3項之規定，同時諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時應追徵價額，尚非恰當，是原判決就沒收部分既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判如主文所示。
六、末按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決；次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，刑事訴訟法第371條、455條之1第3項分別定有明文。本件被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，此有本院送達證書、公務電話紀錄表在卷為憑（見本院卷第40、44頁），爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第368條、第371條，刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王聖涵偵查起訴，由檢察官顏汝羽到庭執行職務。
中華民國106年4月20日
刑事第六庭審判長法官樊季康
法官陳苑文法官李美燕以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官李略伊中華民國106年4月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。