裁判字號：最高法院107年台上字第2291號刑事判決
裁判日期：民國107年06月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決107年度台上字第2291號上訴人 李映嬋 選任辯護人 李錦臺 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年3月29日第二審判決（107年度上訴字第
149號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第3380號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判於變更檢察官之起訴法條（毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪）後，論處上訴人李映嬋販賣第三級毒品未遂罪刑（處有期徒刑1年4月），並為沒收之宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略以：
上訴人係以每包新臺幣（下同）270元之成本購買摻有第三級
毒品之咖啡包，原為供己施用，嗣因父母生病，亟需醫療費用，始欲以300元價格出售。此價差30元扣除交通、刊登廣告費用，上訴人並無獲利。又上訴人雖有刊登廣告，但未找到買家，尚未達販賣未遂之程度。原審未加詳查，遽謂上訴人意圖營利、販賣第三級毒品未遂，有違應依證據認定事實之規定，併有應於審判期日調查之證據未予調查及適用法則不當之違法。上訴人於本件遭警查獲後，已經觀察勒戒處分，並已洗心革面
，戒除施用毒品，勒戒後亦未有其他販毒行為。以上訴人僅高中畢業、智識淺薄，一時失慮而罹重典，但其有正當工作，並有就讀國中的兒子及父母、祖父待扶養，本件應以暫不執行為適當。原判決未審酌上情，遽認上訴人於觀察勒戒後有本件販毒行為，不予宣告緩刑，有未適用刑法第74條規定之違法等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定
上訴人有原判決事實欄一所載，意圖營利，於民國106年3月22日6時13分許，以其所有門號0000000000之行動電話連結網際網路，在WECHAT手機通訊軟體「新南部地區禁聊天（294）」不特定人可加入之群組中，發布貼文，以綠84（指摻有第三級毒品「5-MeO-MIPT」、「Mephedrone」之白色包裝咖啡包）、粉霧（指摻有第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」之紫色包裝咖啡包）、外國洋妞（指第三級毒品愷他命《Ketamine，俗稱Ｋ他命》）等暗語，將其購入原為供己施用之白色包裝咖啡包、愷他命及拾得之紫色包裝咖啡包，伺機販賣給他人牟利，惟未及販出，即於同日20時30分許，因騎乘機車遭警攔檢而自首犯行之得心證理由（見原判決第3至4頁）。
⒉另敘明：①如何認定上訴人刊登廣告貼文販賣毒品，有從中賺
取價差之營利意圖；以及②上訴人最初持有毒品之原因係為供己施用，嗣因缺錢花用，始起意販賣，並刊登販毒廣告貼文，向外求售，其向外求售毒品，已為販賣之著手，雖未及賣出即被查獲，仍該當販賣第三級毒品未遂罪，公訴意旨認其係涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪云云，是有誤會，應變更起訴法條予以適用等旨（見原判決第4、5頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
㈢再依卷內資料，上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，經原
審審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「無」（見原審卷第33頁）；原審認其販賣第三級毒品未遂之犯罪事證已明，未再為其他無益之調查，亦難謂有調查證據職責未盡之違誤。
⒊上訴意旨所指，無非就原審採證認事適法職權行使及原判決
已明白論斷之事項，再為事實上爭執，不得認係上訴第三審之適法理由。
法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適
當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。此係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法。
㈠原判決不予宣告上訴人緩刑，已敘明如何認為本件不宜為其緩
刑宣告之理由（見原判決第9至10頁）。揆諸上開說明，原判決既無判決理由不備，亦無不適用法則或適用不當之違誤。
㈡又原判決於量刑時，已說明上訴人「除92年間，因施用毒品遭
觀察勒戒及不起訴處分外，無其他前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽」之旨（見原判決第7頁）；因此，原判決於說明何以不宜宣告緩刑時，所載「參以被告前曾因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒之紀錄，業如前述」等語（見原判決第10頁），應係指上訴人於92年間之觀察勒戒紀錄，與本件是否同時因施用毒品另案經裁定送觀察勒戒無關。原判決此部分論述，並無與卷證不符或前後矛盾之違誤，自不得執以指摘原判決有不適用法則或適用不當之違法。
㈢上訴意旨就原判決未宣告上訴人緩刑乙事，再憑己意而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年6月7日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林勤純
法官鄧振球法官彭幸鳴法官黃斯偉法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年6月12日