裁判字號：最高法院104年台上字第328號刑事判決
裁判日期：民國104年01月29日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三二八號上訴人 潘毅桓 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十月三十日第二審判決（一０三年度侵上訴字第二四三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一００年度偵字第一九七八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決所載，以強暴之方法，對於已成年之告訴人Ａ女（代號0000-000000，人別資料詳卷）為強制性交，惟因Ａ女極力抵抗，始無法得逞之犯行事證明確，因而維持第一審論上訴人以犯強制性交未遂罪，累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑，並依刑法第25條第2項規定酌減其刑，且先加後減之，處有期徒刑二年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略稱：㈠上訴人與Ａ女純屬性交易，且關於該性交易之費用，上訴人
係囑託友人邱○傑代為交付Ａ女之 馬伕 。而就此待證事實，上訴人已於原審聲請傳喚邱○傑作證，惟原審徒以距案發已隔3年之久，有串證之虞為由，逕認無傳喚調查之必要；又上訴人在「○○○汽車旅館」停車後，抱Ａ女至樓上房間時，尚有與Ａ女熟識之張○麟在場，則張○麟應知悉Ａ女當時有無表明不願意或與上訴人爭吵、拉扯之情事，乃原審對此待證事實，未依職權傳喚張○麟作證；又原審關於Ａ女究否有其所稱因本案，受到驚嚇，而由精神科開立安眠藥治療乙節，未調取Ａ女之就醫資料。以上，原審有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡原審就：上訴人於Ａ女有足夠之力氣抵抗上訴人時，如何能
以「新娘抱」方式，輕易抱Ａ女走上「○○○汽車旅館」樓上之房間？Ａ女為傳播小姐，與隨行馬伕關係密不可分，若確因遭受上訴人之性侵而逃離房間，為何未尋求馬伕之協助，反而撥打電話向友人即綽號「 阿章 」之范○章求救？上訴人褪去Ａ女內外褲之時間，究在毆打Ａ女之前或後？上訴人是否係經Ａ女同意褪去Ａ女內外褲後，因Ａ女反悔，始與Ａ女互毆，又是否於Ａ女表示不願繼續性交之意時，即停止性交行為？范○章究係Ａ女之友人或馬伕？等事項，未逐一釐清，單憑Ａ女及證人范○章二人存有瑕疵之指訴及證述、證人陳○儀（即「○○○汽車旅館」櫃台服務人員）所為應屬傳聞之證言（關於「女子坐在副駕駛座睡覺」之語），及「○○○汽車旅館」之監視錄影等，逕作為上訴人有罪認定之依據，且摒棄有利於上訴人之證人張○麟之證言，有採證違反證據法則之違法云云。
三、惟查：㈠採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，
如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜合上訴人部分不利於己之供述、Ａ女所為如何遭上訴人強制性交之指述、證人陳靜儀之證言（略按：案發當日車牌0000-00號賓士汽車〈即上訴人駕駛之車輛〉駛入「○○○汽車旅館」時，其見及車內有二位男子，及一位在副駕駛座睡著之女子，後該女子到櫃台躲藏，並撥打電話向他人哭訴，隨後該車輛離開「○○○汽車旅館」等語）、經第一審勘驗「○○○汽車旅館」案發當日監視錄影光碟結果、卷附○○醫院驗傷診斷書並其他證據資料等，於理由欄敘明認定上訴人有上揭對Ａ女強制性交未遂犯行之得心證理由。復說明Ａ女對於如何遭上訴人著手強制性交之基本事實，始終證述一致，並有上揭證據可佐，其所指訴各情，復與常情尚無不合，至Ａ女究何時在上訴人所駕駛之車內睡著，純屬枝節，無礙於Ａ女指證之可信性，所證應屬可採之理由。又對於上訴人否認強制性交之犯行，所為：係Ａ女與伊合意到旅館房間發生性行為，抵達「○○○汽車旅館」門口，伊並再次確認Ａ女意願，Ａ女表示同意，因之前在○○ＫＴＶ時，伊已給付坐檯費新台幣（下同）4千元及性交易費用6千元，性交易費用係由邱○傑轉交Ａ女之馬伕云云等辯詞，如何不足採信；證人張○麟之先後證詞，如何互有扞格，難以作為上訴人有利之認定等，亦俱憑卷內訴訟資料，詳加逐一指駁及說明。此核係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則之可言；所為論斷，衡諸經驗及論理法則亦皆無違背；至證人陳○儀上揭證言，係出於其親身經歷所為陳述，非屬傳聞；且原判決並未採取證人范○章之證言，作為上訴人有罪認定之依據。上訴意旨就此，或任意指摘，或未依卷內訴訟資料具體指摘，難謂為上訴第三審之適法理由。
㈡供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌
調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。因之，Ａ女先後證述，縱有上訴意旨所指之瑕疵，但事實審法院依憑其之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實部分，作為論罪之證據，自非法所不許。上訴意旨執此，自非上訴第三審之合法理由。
㈢事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為
事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原審因本案事證明確，就上訴人及其選任辯護人聲請傳喚證人邱○傑，已於判決中說明無傳喚調查必要之理由（見原判決理由貳、二之㈧）；再，卷查，原審已提示檢察官於偵查中向能○○○診所調取Ａ女之就診資料（即偵查卷第123至129頁所示函及附件資料），上訴人及其辯護人均供稱：「無意見」（見原審卷第118頁背面）。原審已就上揭事證踐行調查程序。又，證人張○麟業經第一審傳喚到庭作證，復據原判決說明該證言不足採為上訴人有利認定之理由。上訴意旨仍爭執原審或未調取上開資料，或未依職權傳喚上開證人，有調查職責未盡之違法云云，顯均係未依憑卷內資料加以指摘，洵非上訴第三審之適法理由。
㈣至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍
持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年一月二十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官胡文傑法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年二月三日
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