裁判字號：最高法院104年台非字第33號刑事判決
裁判日期：民國104年01月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台非字第三三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 王銘仁 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十六年七月十三日第一審確定判決（九十六年度訴字第二一五五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度毒偵字第二八六七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王銘仁施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之海洛因壹包（驗後淨重零點零壹肆公克）及其上包裝袋沒收銷燬，扣案之注射針筒壹支沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。再刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院八十四年度台非字第二八四號、九十五年度台非字第三二○號判決參照）。二、經查：本件原判決即本案台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）九十六年度訴字第二一五五號判決認定被告前於（民國）九十三年間因施用第一級毒品案件，經高雄地院於九十三年八月十二日以九十三年度訴字第一八七九號判決判處有期徒刑七月（下稱第一案），於九十三年九月六日確定，於九十三年十月十二日入監服刑，並於九十四年五月十一日縮刑期滿執行完畢，而本案被告係於九十六年一月一日十五時五十分回溯二十四小時內某時許，再犯施用第一級毒品之犯行，係在上開犯行（第一案）執行完畢五年之內所犯，就本案而言即應論以累犯。三、惟查，中華民國九十六年罪犯減刑條例並未規定減刑裁定之效力得回溯自減刑裁定確定前被告出獄之日，若減刑裁定確定後，被告於前執行之刑期，已逾減刑裁定確定後之刑期，其刑期自應以減刑裁定確定之日為其執行完畢之日。至於減刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行，而予以報結，該報結日核屬案件之行政結案日期，自非該案件刑期之執行完畢日（最高法院一○○年〈度〉台非字第二六三號判決意旨參照）。依上所述，被告於九十二年間因幫助詐欺案件，經台灣台北地方法院（下稱台北地院）於九十六年七月三十一日以九十六年度簡字第二三二五號判決判處有期徒刑四月（下稱第二案），並依減刑條例減為有期徒刑二月，並於九十六年八月二十七日確定；另被告前於九十三年間因施用第一級毒品案件，經高雄地院於九十三年八月十二日以九十三年度訴字第一八七九號判決判處有期徒刑七月（即第一案），於九十三年九月六日確定，而前開第
一、二案經台北地院於九十六年十月三十日以九十六年度聲減字第三一七五號裁定，依減刑條例，就第一案減為有期徒刑三月又十五日，並與第二案定執行刑為應執行有期徒刑五月，並於九十六年十一月十二日確定，以上有上開高雄地院九十三年度訴字第一八七九號、台北地院九十六年度簡字第二三二五號及台北地院九十六年度聲減字第三一七五號等刑事判決、裁定暨刑案資料查註紀錄表等影本各乙件在卷可稽。而被告於第一案中已執行有期徒刑七月，不能認已於九十四年五月十一日執行完畢，僅應於上開一、二案所定應執行刑有期徒刑五月中予以折抵而已，惟已執行七月有期徒刑明顯多於一、二案合併裁定所定之應執行有期徒刑五月，因此無庸執行，由執行檢察官於九十七年三月十二日將全案簽結，因此前開減刑裁定既係於九十六年十一月十二日確定，有該裁定原卷可證，自應於該裁定確定日視為執行完畢，而本件被告係於九十六年一月一日某時許，再犯施用第一級毒品罪，依前揭說明，自非受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者之情形，自不成立累犯。而原判決未注意及此，以第一案已於九十四年五月十一日執行完畢為由，遽依累犯論科加重其刑，判處有期徒刑九月確定，揆諸上揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。四、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院再依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其先已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。且非常上訴意旨執以指摘者，不問其所指被告前後有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由。再中華民國九十六年罪犯減刑條例並未規定減刑裁定之效力得回溯自減刑裁定確定前被告出獄之日，若減刑裁定確定後，被告先前已執行之刑期，已逾減刑裁定確定後之刑期，其刑期自應以減刑裁定確定之日為其執行完畢之日。至於減刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無刑期須再予執行，而予以報結，該報結日核屬案件之行政結案日期，自非該案件刑期之執行完畢日。查被告王銘仁於九十三年間，因施用第一級毒品案件，經台灣高雄地方法院以九十三年度訴字第一八七九號刑事判決判處有期徒刑七月確定，形式上於九十四年五月十一日縮刑期滿執行完畢（即前述第一案）。另於九十二年九月間，因幫助詐欺案件，經台灣台北地方法院以九十六年度簡字第二三二五號刑事判決判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定（即前述第二案）。上開第一案因合於減刑規定，且與第二案合於數罪併罰之規定，經台灣台北地方法院於九十六年十月三十日，以九十六年度聲減字第三一七五號刑事裁定，將第一案減為有期徒刑三月十五日，並與第二案定應執行有期徒刑五月，於九十六年十一月十二日確定，因第一案已執行有期徒刑七月，已逾所定應執行刑有期徒刑五月，無庸再執行，檢察官因而於九十七年三月十二日予以報結，有各該刑事判決書、刑事裁定書、執行案件進行單及刑案資料查註紀錄表可稽。依前揭說明，被告第一案已執行之刑期，已逾減刑裁定確定後之刑期，其刑期自應以減刑裁定確定之日即九十六年十一月十二日，為其執行完畢之日。則被告於九十六年一月一日十五時五十分回溯二十四小時內某時許，犯本件施用第一級毒品罪時，其前所犯第一案尚未執行完畢，自不成立累犯。原審於九十六年七月十三日為裁判時，未及審酌，誤認為第一案已執行完畢，就本件施用第一級毒品罪，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款規定，依累犯規定加重其刑，量處有期徒刑九月，並諭知相關沒收，其中關於累犯部分即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，及同原確定判決所諭知之相關沒收，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國一○四年一月二十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官張惠立法官江振義本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年二月九日
G附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。