裁判字號：最高法院104年台非字第28號刑事判決
裁判日期：民國104年01月29日
裁判案由：妨害兵役
最高法院刑事判決一○四年度台非字第二八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 黃智祥 上列上訴人因被告妨害兵役案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○三年十月十四日第一審確定簡易判決（一○三年度中簡字第一七六二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署一○三年度撤緩偵字第三七二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件不受理。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按被告於緩起訴期間內，有法定列舉之撤銷原緩起訴處分之情形者，檢察官須先撤銷原緩起訴處分，始得繼續偵查或起訴，此觀刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項規定自明（最高法院九十四年台非字第二一五號判例意旨反面解釋參照）。又被告於緩起訴期間內，有刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項各款情形之一者，檢察官得依職權或告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴；被告接受撤銷緩起訴處分書後，得於七日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議，刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項、第二百五十六條之一第一項亦定有明文。是以檢察官撤銷緩起訴處分後，撤銷緩起訴處分書仍應合法送達被告，俾便被告就檢察官撤銷緩起訴處分得以聲明不服，如若檢察官撤銷緩起訴處分書未依法送達被告，再議期間無從起算，該撤銷緩起訴之效力即未確定，檢察官尚不得遽行起訴被告。而送達於在監獄或看守所之人，應囑託該監所長官為之，刑事訴訟法第五十六條第二項定有明文。再案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第一款定有明文。二、經查本件被告黃智祥因妨害兵役治罪條例案件，經台灣台中地方法院於民國一○三年十月十四日，以一○三年度中簡字第一七六二號判決判處有期徒刑二月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，該判決於一○三年十一月三日確定，固非無見。然查，被告前開案件曾經台灣台中地方法院檢察署檢察官以一○二年度偵緝字第一○四○號為緩起訴處分，嗣因被告另涉詐欺、公共危險等罪，經檢察官於一○三年七月三十一日，以一○三年度撤緩字第三九六號撤銷緩起訴處分書撤銷前之緩起訴處分，因被告涉犯之詐欺，經台灣台中地方法院以一○三年度易字第八八七號判決判處有期徒刑一年四月確定，被告並於一○三年八月四日入法務部矯正署台中監獄台中分監執行迄今尚未釋放，此有被告之刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、台灣台中地方法院檢察署檢察官執行指揮書各一份在卷可稽。致上開一○三年度撤緩字第三九六號撤銷緩起訴處分書，雖於一○三年八月七日送至被告位於「台中市○○區○○街○○○巷○號」之戶籍地，且據收受送達之人蓋用被告「黃智祥」印文於送達證書上，有卷附撤銷緩起訴處分書之送達證書可佐（一○三年度撤緩字第三九六號卷第十九頁），然被告既自一○三年八月四日迄今因另案入監執行，業如前述，則該撤銷緩起訴處分書自應囑託監所長官送達予被告，而該一○三年度撤緩字第三九六號撤銷緩起訴處分，僅送達至被告上開戶籍地，有送達證書在卷可稽（一○三年度撤緩字第三九六號卷第十九頁），是顯未囑託法務部矯正署台中監獄台中分監長官，向在監之被告送達前開一○三年度撤緩字第三九六號撤銷緩起訴處分書，揆諸前揭說明，其送達程序顯非適法，被告之法定再議期間亦無從起算，該撤銷緩起訴處分自仍處於尚未確定之狀態。從而檢察官於前撤銷緩起訴處分未確定前，即對被告上開妨害兵役治罪條例犯行於一○三年八月二十五日，以一○三年度撤緩偵字第三七二號聲請簡易判決處刑，核其聲請程序顯與刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項第一款、第二百五十六條之一第一項規定之程序不合，其起訴程序顯已違背規定，應不經言語（詞之誤）辯論，逕為諭知不受理之判決（最高法院九十八年度台非字第六三號、第四六號、第一號、九十六年度台非字第二三二號判決意旨參照），不得為實體判決。乃台灣台中地方法院不察，竟仍以一○三年度中簡字第一七六二號判決被告有期徒刑二月，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：
一、案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第三百零三條第一款所明定。又被告於緩起訴期間內，有刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項各款情形之一者，檢察官得依職權或告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴；被告接受撤銷緩起訴處分書後，得於七日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議，刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項、第二百五十六條之一第一項亦定有明文。是檢察官撤銷緩起訴處分後，撤銷緩起訴處分書仍應合法送達被告，俾便被告就檢察官撤銷緩起訴處分得以聲明不服，如若檢察官撤銷緩起訴處分書未依法送達被告，再議期間無從起算，該撤銷緩起訴之效力即未確定，檢察官尚不得繼續偵查或起訴。
二、本件被告黃智祥所犯妨害兵役治罪條例案件，前曾經台灣台中地方法院檢察署檢察官以一○二年度偵緝字第一○四○號為緩起訴處分，嗣因被告於緩起訴期間內故意更犯詐欺及公共危險等罪，分別經提起公訴。檢察官乃於一○三年七月三十一日，以一○三年度撤緩字第三九六號撤銷緩起訴處分書撤銷前之緩起訴處分。且被告上開所犯詐欺罪，經台灣台中地方法院以一○三年度易字第八八七號判決判處有期徒刑一年四月確定，被告並於一○三年八月四日入法務部矯正署台中監獄台中分監執行迄今尚未釋放，此有被告之刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、台灣台中地方法院檢察署檢察官執行指揮書各一份在卷可稽。
三、送達於在監獄或看守所之人，應囑託該監所長官為之，刑事訴訟法第五十六條第二項定有明文。本件檢察官上開一○三年度撤緩字第三九六號撤銷緩起訴處分書，雖於一○三年八月七日送至被告位在「台中市○○區○○街○○○巷○號」之戶籍地，且據收受送達之人蓋用被告「黃智祥」印文於送達證書上，有卷附撤銷緩起訴處分書之送達證書可佐（一○三年度撤緩字第三九六號卷第十九頁）。然被告既自一○三年八月四日迄今因另案入監執行，則該撤銷緩起訴處分書依法自應囑託監所長官送達予被告，其僅送達至被告上開戶籍地，揆諸前揭說明，所為送達程序，顯非合法。從而檢察官於前撤銷緩起訴處分未確定前，即對被告上開妨害兵役治罪條例犯行於一○三年八月二十五日，以一○三年度撤緩偵字第三七二號聲請簡易判決處刑，核其聲請程序顯與刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項第一款、第二百五十六條之一第一項規定之程序不合，其起訴程序顯已違背規定，應不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，方為適法。原審不察，竟仍以一○三年度中簡字第一七六二號判決被告有期徒刑二月確定，自有判決適用法則不當之違背法令。
四、案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決予以撤銷，並諭知不受理，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零三條第一款，判決如主文。
中華民國一○四年一月二十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官黃瑞華法官郭玫利法官劉介民本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年二月二日
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