臺灣臺北地方法院98年度訴字第621號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院98年訴字第621號刑事判決

裁判日期：民國99年03月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決98年度訴字第621號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人（法律扶助律師）
盧國勳 律師 陳怡文 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第5255號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月。扣案含第三級毒品愷他命成分之白色結晶粉末壹包（併同難以析離之包裝塑膠袋壹只，驗餘總重零點捌壹叁公克）及販賣毒品所得新臺幣伍佰元，均沒收。
事實
一、緣乙○○與丙○○（另經臺灣高等法院98年度上訴字第4292號判處有期徒刑3年在案）因有施用第三級毒品愷他命之習慣，乃於民國98年2月12日晚間19時30分許，在臺北縣新莊市○○路「北基加油站」前，以每包新臺幣（下同）400元之代價，向不詳真實姓名年籍、綽號「果凍」之成年男子，一同出資購入價值數量相當之含第三級毒品愷他命成分之白色結晶粉末（下稱愷他命）2包欲供己施用而共同持有之，兩人隨即開啟其中1包取出部分施用，且由丙○○將該包已經取出部分施用而剩餘之愷他命（併同難以析離之包裝塑膠袋1只，總重0.402公克），連同另包尚未施用之愷他命（併同難以析離之包裝塑膠袋，總重0.818公克），放置在其所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車前座煙灰盒內。嗣丙○○駕駛上開自用小客車，搭載乙○○，前往臺北市○○區○○街○○巷口處，將車停在「85度C」店前，準備向騎乘機車前來赴約之甲○○收取欠款1,000元，適甲○○一時難忍毒癮，到達後即至上開小客車右前座旁，主動向車內之乙○○表明有購買愷他命之意，詢問其等是否有愷他命可以讓售，詎乙○○與丙○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可，不得任意販賣，竟共同基於販賣愷他命獲利之犯意聯絡，於同日晚間21時許，合意以500元之價格，共同出售甫向「果凍」購得尚未施用過之愷他命1包（併同難以析離之包裝塑膠袋1只，總重
0.818公克）予甲○○，並由丙○○自汽車前座煙灰盒內取出該包尚未施用過之愷他命，交由乙○○遞給甲○○，甲○○則將購買該 包愷 他命之代價500元連同應返還之欠款1,000元，共1,500元，交予乙○○轉交丙○○收受。適臺北市政府警察局中山二派出所警員 王石文 在附近執行勤務，目睹上開交易經過而進行盤檢，經徵得丙○○、甲○○同意自願受搜索後，在丙○○身上扣得販賣毒品所得現金500元（另1,000元係向甲○○取回之欠款，非販賣毒品所得），並在丙○○駕駛、搭載乙○○之自用小客車前座煙灰盒內，查獲前開乙○○、丙○○於同日向「果凍」購入後已經其等取部分施用而剩餘之愷他命1包，且在甲○○右手中扣得其所購入之上 開愷 他命1包，而查知上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各該被告以外之人於本案審判外之言詞陳述或書面陳述，經本院於審判程序提示予被告、辯護人，並告以內容要旨，被告乙○○於認罪後，與辯護人均表示對證據能力無意見，且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告乙○○對於上揭犯罪事實於偵查及本院審理時均坦
承不諱（見98年度偵字第5255號偵查卷第16至19頁、本院99年2月23日審判筆錄第2頁），以上自白核與證人即共同正犯丙○○於警詢時供稱：其原本購買2包愷他命是要自己施用，後來甲○○向乙○○表示想要調1包愷他命，其才拿出1包愷他命交由乙○○，再由乙○○轉手給甲○○，當時是自己出錢以每包400元的價格向「果凍」購入，而以1包500元之價格出售予甲○○，甲○○是交1,500元給乙○○，再由乙○○轉交給其，其中1,000元是先前的欠款，500元是販賣愷他命所得等語（見98年度偵字第5255號偵查卷第11至13頁），及於偵訊時供稱：愷他命是其和乙○○共有，本來跟果凍買2包愷他命就是要自己用，聯絡甲○○也是要跟他拿欠款，後來乙○○說甲○○要1包，其就說把另1包以500元賣給他，因為有開車，算是油錢，甲○○算是乙○○的乾哥，沒有賣他比較貴等情相符（見98年度偵續字第361號偵查卷第8至9頁）；並據證人甲○○於警詢時證稱：在其手中為警查扣之愷他命，是其以500元之代價向乙○○購買，其交給乙○○1,500元，其中1,000元是欠款，500元是買毒品的錢，其購買毒品是和乙○○聯絡等語（見98年度偵字第5255號偵查卷第22至25頁），及於偵查中具結證稱：其是請乙○○幫忙代買愷他命500元，另外1,000元是之前跟他借的（見同上偵查卷第86頁）、其是跟乙○○聯絡要還他錢，後來看到他們有施用愷他命，所以就問有沒有多的，後來乙○○就拿1包愷他命給其，跟其收了500元，然後就被查獲等情綦詳（見98年度偵續字第361號偵查卷第9頁）；另警方於98年2月12日晚間21時許，在臺北市○○區○○路○○巷口處，經徵得丙○○、甲○○同意自願受搜索後，在丙○○所駕自用小客車前座煙灰盒內、甲○○右手中分別扣得含第三級毒品愷他命成份之白色結晶粉末各1包（均含塑膠袋，分別總重0.402公克、0.813公克），在丙○○身上扣得現金1,500元（其中500元為販賣500元為販賣毒品所得，另1,000元係甲○○所返還之欠款），有自願受搜索同意書2紙、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄2件、扣押物品目錄表2份附卷可證（見98年度偵字第5255號偵查卷第27至31頁、第35至40頁）。又扣得之丙○○持有之白色結晶粉末1包（併同難以析離之包裝塑膠袋1只，總重0.402公克，驗餘總重0.401公克）、甲○○持有之白色結晶粉末1包（併同難以析離之包裝塑膠袋1只，總重0.818公克，驗餘總重0.813公克），均檢出含第三級毒品愷他命成分，有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0980001788號鑑定書、管檢字第0980001762號鑑定書（見98年度偵字第5255號偵查卷第124頁、本院卷第17頁）；且被告及證人即共同正犯丙○○經警於98年2月12日採集其等尿液送驗，確認檢驗結果均呈愷他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單2紙（被告尿液檢體編號：036914號；丙○○尿液檢體編號：036915號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年2月25日出具之尿濫用藥物檢驗報告2份附卷可考（見98年度偵字第5255號偵查卷第95頁、第97頁、第99頁、第101頁）。此外，共同正犯丙○○所涉本次共同販賣第三級毒品犯行，業經本院98年度訴字第1139號判處有期徒刑3年，丙○○不服提起上訴，經臺灣高等法院98年度上訴字第4292號判決上訴駁回在案，有上開刑事判決各1件在卷可參（見本院卷第166至174頁、第201至205頁）。
㈡綜上所述，本案被告確有販賣愷他命之犯行，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑理由：㈠新舊法比較適用
⒈按於被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條第2項於98年5月20日修正公布，是於被告行為後法律有變更。
而被告行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。⒉次按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者
，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行」，其立法理由謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第4級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，故其後修正條文之施行日期尚難援引此一規定而為標準，若未明定施行日期者，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。查總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令修正公布毒品危害防制條例第4、11、11之1、17、20、25條條文，依上開說明，修正條文應自公布日起第3日即98年5月22日發生效力。⒊再按，毒品危害防制條例第4條第3項原規定「製造、運輸
、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，本案被告行為後，上開規定業經立法院於98年5月5日三讀修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，並經總統於98年5月20日公布，同年月22日生效，經比較上開新舊法之規定，犯罪構成要件並未變動，僅新法之罰金數額提高，販賣第三級毒品之新法並未較有利於被告。
⒋惟該條例增訂第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵
查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告就本件販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白，是其所犯販賣第三級毒品犯行，應有修正後毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。
⒌綜合比較結果，應以修正後亦即新法之規定明顯較舊法有
利於行為人，綜合全部罪刑之結果為比較後，此部分應整體適用較有利被告之新法即修正後毒品危害防制條例之規定。
㈡查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三
級毒品，不得販賣。按毒品危害防制條例第4條第1、2、3項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；行為人持有第三級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第三級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第三級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第三級毒品，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第三級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第三級毒品罪責，參照最高法院90年度台上字第1898號判決意旨。查被告與丙○○於98年2月12日晚間19時30分許，在臺北縣新莊市○○路北基加油站門口，以每包400元之價格，向「果凍」合資購入愷他命2包時，並非基於營利意圖而販入，而係基於供己施用之意所販入，嗣與甲○○碰面，因甲○○一時毒癮難忍主動詢問其等是否有愷他命可讓售，被告與丙○○始起意圖利售賣愷他命1包給甲○○，而收受甲○○所交付現金500元，核其所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈢被告與丙○○間就上揭販賣第三級毒品愷他命犯行，共同參
與毒品交易之收取價金及交付毒品之過程，且就販賣毒品價格數量有所謀議，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣至公訴意旨雖認被告及證人丙○○乙○○是基於販賣第三級
毒品之犯意，向「果凍」販入愷他命2包，嗣再行出售其中1包予證人甲○○賺取價差。惟查，被告與證人丙○○自始即供稱：其等因欲供己施用而向「果凍」購買愷他命2包，係因證人甲○○當面提議購買，始出售未施用過的愷他命1包予證人甲○○等事實，業如前述，其等供述就此部分互核相符，已其渠等所辯之可信性。雖證人甲○○曾證稱：係以電話要求乙○○代為購買愷他命1包云云，然其於偵查中亦證稱：其是看到乙○○他們有施用愷他命，所以才問有沒有多的等語（見98年度偵續字第361號偵查卷第9頁），是依證人甲○○所為證述，尚難據此即認被告及證人丙○○於購入愷他命之際即有販售甲○○圖利之犯意。參以被告及證人丙○○購入之愷他命僅有2包，其中1包已經被告及證人丙○○取出部分施用而剩餘總重僅約0.402公克（併同難以析離之包裝塑膠袋1只），另包未經施用即出售予甲○○之愷他命（併同難以析離之包裝塑膠袋1只），總重亦僅有0.818公克，顯見被告及證人丙○○所購入之愷他命數量甚微，且其中1包業經被告及證人丙○○施用泰半，已如前述，堪認被告及證人丙○○向「果凍」購得之2包愷他命，可供其等施用之次數應非甚多，益徵被告及證人乙○○辯稱係為供己施用一事為可信，自難逕認被告及證人乙○○於購入愷他命之初即有販賣之意。是公訴人認被告及證人丙○○係共同基於營利意圖販入第三級毒品愷他命1包後，賣出1包給甲○○，容有誤會，敘此敘明。
㈤查被告就本件販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中均曾自
白不諱，已如前所述，是本院認其所為均符合修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑。
㈥又被告販賣第三級毒品愷他命1包予甲○○施用，固戕害他
人之身心，惟被告並無販賣毒品前科，對重典之認識不夠深切，且其本案所涉販賣第三級毒品之數量僅0.813公克（併難以析離之塑膠包裝袋1只），其次數亦僅1次，被告從中所圖得之利益亦僅100元（扣除購毒成本400元），而與販賣毒品之數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，即本案尚屬施用毒品者彼此間互供有無之零星交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」或「中盤」毒販有間，是倘不論其情節輕重，而一律論處販賣第三級毒品罪之法定本刑「5年以上有期徒刑」，尚嫌過重，並有傷人民對法律之情感，即就全部犯罪情節，及被告犯罪時，年僅19歲，年紀尚輕，涉世未深，社會經驗欠缺並其犯罪所得殊微等情觀之，猶屬法重而情輕，是自客觀以言，即尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯販賣第三級毒品罪，酌減其刑，並遞減輕之。
㈦爰審酌被告為圖賺取不法利益，竟以販賣第三級毒品愷他命
予甲○○施用，戕害他人身心健康之犯罪方式牟利，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，惟念及被告年紀尚輕，此次係因甲○○之要求而販售，對象僅有一人，次數亦僅1次，扣除成本後之獲利僅100元，甚為微薄，亦未藏有鉅量之毒品，尚非習於販賣毒品獲利之徒，對社會之危害稍低，且被告為本件犯行時，並無其他前案紀錄，有臺灣高等法院被告紀案紀錄表可佐，且其於犯後坦承認罪等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈧沒收：
⒈按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒
收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第
三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院95年度台上字第911號判決要旨參照）。查在甲○○右手扣得之白色結晶粉末1包（併同難以析離之塑膠包裝袋1只，總重0.818公克，驗餘總重0.813公克），其內粉末確含愷他命成分，且該直接包裝毒品之塑膠袋上所殘有愷他命難以析離，亦無析離實益，當應整體視為愷他命，與上開第三級毒品愷他命，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
⒉復按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、
第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收。查本件被告與丙○○共同販賣第三級毒品愷他命1包予證人甲○○而得款500元，業經扣案，應依上開毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收。至該犯罪所得既已扣案，自無不得沒收之可能， 無庸 另行諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蔡甄漪到庭執行職務。
中華民國99年3月12日
刑事第十二庭審判長法官李英豪
法官曾正龍法官陳慧萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃慧怡中華民國99年3月12日附錄本案論罪科刑法條：
修正後毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。