臺灣彰化地方法院104年度訴字第72號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院104年訴字第72號刑事判決

裁判日期：民國104年06月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣彰化地方法院刑事判決104年度訴字第72號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告賴慶國選任辯護人陳世川律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第686號），本院判決如下：
主文賴慶國犯如附表一、二、三所示之罪，各處如附表一、二、三所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑伍年貳月；未扣案販賣第二級毒品甲 基安 非他命所得新臺幣壹萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以財產抵償之；扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、賴慶國（綽號 阿國 ）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，且亦屬行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，亦不得轉讓，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利，及轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，持其所持用門號0000-000000號之行動電話（起訴書誤載為0000-000000號，並贅載0000-000000號電話）供作與 鐘麗 滿（綽號 滿姨 ）、 鄭沛 蓁、 謝寶美 （即賴慶國之女友）、 王正忠 、 賴榮杰 等人之聯絡工具（轉讓 吳榮科 部分無罪，見後述），而為下列行為：
㈠於附表一、二所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予 鐘麗滿 、 鄭沛蓁 各5次。
㈡賴慶國基於轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命之犯意：
⒈謝寶美先於民國103年10月10日4時17分許，以00-0000000
號電話與賴慶國所持用門號0000-000000號（起訴書誤載為0000-000000號）之行動電話聯絡，賴慶國在電話中要謝寶美前來，嗣於同日16時許，謝寶美前往賴慶國位在彰化縣大村鄉○○○巷0號之住處，賴慶國即轉讓數量不詳之第二級毒品甲基安非他命給謝寶美。後於同年12月25日晚上，賴慶國在上開住處內，又轉讓數量不詳之第二級毒品甲基安非他命給謝寶美，共計2次。
⒉賴慶國於103年10月12日15時8分、17時35分許，以上揭持
用門號0000-000000號（起訴書誤載為0000-000000號）之行動電話與王正忠使用門號0000-000000號之行動電話聯絡後，2人約在賴慶國住處附某土地公廟見面。賴慶國與王正忠一同到上揭賴慶國住處聊天，並轉讓數量不詳的甲基安非他命供王正忠施用1次。
⒊賴慶國於103年10月19日12時38分許，以前開持用門號0000
-000000號（起訴書誤載為0000-000000號）之行動電話與賴榮杰使用門號0000-000000號之行動電話聯絡後，2人約在賴榮杰位在彰化縣大村鄉○○○巷00號之住處後方見面。
賴慶國與賴榮杰見面後，轉讓數量不詳的甲基安非他命供賴榮杰施用。嗣於同年月20日19時2分及20時4分許，賴慶國與賴榮杰又以相同方式聯絡，2人於20時4分通話後不久在賴榮杰住處後方見面，賴慶國轉讓數量不詳的甲基安非他命供賴榮杰施用，共計2次。
㈢員警接獲檢舉，對賴慶國所持用之上開電話進行通訊監察後
，於103年12月26日19時34分許，在彰化縣大村鄉○○○巷
0號，拘獲賴慶國，自其住處扣得前揭供聯繫販賣第二級毒品及轉讓禁藥甲基安非他命所用之行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張），暨供作裝蔬菜種子使用之夾鍊袋2包，並循線查獲上情。
三、案經彰化縣警察局移請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告賴慶國於偵訊時就販賣第二級毒品及轉讓禁藥甲基安非他命所為之自白（附表二編號5除外），及於本院移審訊問時就販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命所為之自白（僅於審理爭執有數次交易未收取價金，詳後述），被告及其辯護人於本院審理時並未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於偵訊、本院準備程序及本院審理時所為之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌卷內相關證據，足認被告下列經本院所引用之於偵訊、本院準備程序及本院審理時所為之自白，與事實相符者，依法自得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案下列所引用之言詞陳述及書面陳述，均經本院於審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人表示均不爭執該等證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，並同意使用作為認定事實之依據；本院復審酌下列所引用之言詞陳述或書面陳述等資料之取得過程並無瑕疵，且無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，又與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為本案證據尚無不當，是該等證據均具有證據能力。
三、復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度臺上字第2016號刑事判決意旨可資參照）。查本件警察執行通訊監察所製作之通訊監察譯文，既屬於文書證據之一種，而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。依卷附通訊監察譯文所示，該譯文原未記載製作日期及製作人所屬機關，與上開法律規定之程式不符，惟此業經本院函命補正，經彰化縣警察局於104年3月26日以彰警刑字第0000000000號函檢送全部譯文以補正上開程式之譯文（見本院卷第62-96頁），檢察官、被告及辯護人於本院審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且被告持用門號0000000000號行動電話所為通訊監察（見警卷第65-70頁及本院卷64、79、91頁之通訊監察書），係檢察官依通訊保障及監察法向本院聲請核發實施，有本院通訊監察書影本附於卷內可憑，符合通訊保障及監察法之法定程式，並經本院於審理期日踐行書證之法定調查證據程序，自具有證據能力。
四、本案其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且經本院依據法定程序進行證據之調查，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，自得為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告 鐘慶國 於偵訊（附表二編號5除外而未坦承）、本院送審及準備程序時坦承全部犯行，惟於本院審理時雖坦承販賣第二級毒品甲基安非他命予證人鐘麗滿（見附表一所示）、鄭沛蓁（見附表二所示），及轉讓禁藥甲基安非他命予證人謝寶美、王正忠、賴榮杰等人（見犯罪事實㈡所載）之事實，並辯稱賣給鐘麗滿這麼多次，僅收取1次價金，尚有5000元沒給；而就證人鄭沛蓁之103年10月18日販賣行為部分（即附表二編號4）表示不記得有無收到錢，及同年月25日部分（即附表二編號5）之販賣行為表示未收到錢，且證人鄭沛蓁尚欠伊5000元未給等語（見本院卷第105-107頁）。
二、經查：㈠觀之證人鐘麗滿於偵訊時結證稱：103年10月22日發兩通簡
訊給阿國並向被告購買1000元甲基安非他命；103年10月25日與阿國對話講到昨天去郵局已匯入，有過去與被告碰面並購買1000元甲基安非他命；103年11月10日我說我會過去，我就會過去，我有過去，有向被告買甲基安非他命，我每次買的都是1000元，我買的量不大；103年11月19日早上我有向被告買到甲基安非他命，也是1000元；103年11月25日上午我打電話給被告，問他是否在睡覺，之後我去找被告，這次我有向被告買甲基安非他命等語（見他字卷第48-49頁），再佐以證人鐘麗滿於同日偵訊時結證稱：103年10月16日打電話這次沒有向被告買到甲基安非他命，因我身上沒有錢；103年10月18日那次電話聯絡沒有買到甲基安非他，因我的工作是看護，錢放 仲介 那邊，仲介禮拜天休息，我領不到錢；103年11月30日這次電話我沒有過去，因我身上沒有錢，我在等別人拿錢來，我要有錢才過去，那次並沒有過去向被告買甲基安非他命等語（詳見他字卷第47頁反面、第49頁），由此可知，證人鐘麗滿身上若沒錢即無向被告以賒欠方式購買甲基安非他命之情。被告於本院審理時辯稱賣給鐘麗滿這麼多次，僅收取1次價金，尚有5000元沒給云云，殊無足採。再佐以被告於檢察官聲請羈押為法官訊問時供稱：有賣給鐘麗滿，有拿毒品給鐘麗滿，她也有拿錢給我，她說的應該沒錯，她說的我都承認（見本院聲羈卷第4-5頁），及於偵查時供承我有販賣甲基安非他命給鐘麗滿（見他字卷第
248頁反面），暨於本院送審、準備程序時所為確有販賣甲基安非他命予證人鐘麗滿，均收取1000元之價金，並賺取施用2、3次的量等之自白，方為真實（見本院卷第14頁、第44頁反面），且有相關之監聽譯文可佐（詳見本院卷第74-89頁），被告確有販賣甲基安非他命予證人鐘麗滿5次（詳如附表一所示），並均已收取價金之犯行，均屬明確，堪以認定。
㈡證人鄭沛蓁於偵訊時結證稱：103年10月6日大約在6時30
分完成甲基安非他命毒品之交易（即附表二編號1），是否賒欠之後再付款，我不知道，我有錢就會先給被告，目前尚欠被告5000元；103年10月8日（即附表二編號2）是如我警詢所述我給被告2000元，被告給我1小包甲基安非他命；
103年10月12日（即附表二編號3）這次有向被告買得2000元的甲基安非他命；103年10月18日（即附表二編號4）這次有買得2000元的甲基安非他命，有欠2000元是事實，會找被告就是沒有東西；103年10月25日（即附表二編號5）這次應該是買3000元的甲基安非他命；跟被告買甲基安非他命大概有5次，金額大約2-3000元，有欠他約5000元（詳見他字卷第222-224頁），復酌以被告於偵訊時自白有如附表二編號1-4之販賣甲基安非他命事實，但有時拿1000元或1500元左右，都會欠一些錢（詳見他字卷第249頁），而證人鄭沛蓁就附表二編號3之交易行為明確表示有付款，附表二編號4明確表示有欠2000元，欠款總額為5000元，其餘3次行為未特別說明價金支付情形。然佐以被告於本院審理時供稱證人鄭沛蓁尚欠伊5000元未給，103年10月18日販賣行為部分（即附表二編號4）表示不記得有無收到錢，及同年月25日部分（即附表二編號5）之販賣行為表示未收到錢等情，互參堪認被告就附表二編號4、5之販賣甲基安非他命之價金共5000元尚未收取，應與事實相符，且有相關之監聽譯文可佐（詳見本院卷第65-75頁），被告確有販賣之甲基安非他命予證人鄭沛蓁5次（詳如附表二所示）之犯行（僅編號
4、5之款項尚積欠），洵屬明確。㈢再證人謝寶美於偵訊時結證稱：10月10日通聯後這次，及12
月25日，共2次，被告有拿甲基安非他命給我施用（見他字卷第122頁）；證人王正忠於偵訊時結證稱：103年10月12日被告有請我施用1次甲基安非他命（見他字卷第259頁）；證人賴榮杰於偵訊時結證稱：103年10月19日及20日被告均有請我施用甲基安非他命各1次（見他字卷第266頁），核與被告於偵訊、本院準備及審理時之自白相符，且有相關之監聽譯文可佐（詳見本院卷第68-74頁），被告確有轉讓甲基安非他命予證人謝寶美2次、王正忠1次、賴榮杰2次之犯行甚明。
三、復按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣毒品甲基安非他命本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告販賣甲基安非他命予鐘麗滿、鄭沛蓁之各次行為，均分別賺取施用1、2施用的量或賺得幾百元不等（附表二編號4、5之買賣價金雖尚積欠，但不影響其營利意圖，僅係無法沒收其所得），業經其於本院移審訊問及本院審理時供明在卷（見本院卷第14-15、第106-107頁），依上揭判決意旨，被告主觀上顯有營利之意圖，且客觀上亦有販賣之行為，當認符合販賣毒品之要件，而有獲利，要無疑義。被告確有10次販賣第二級毒品甲基安非他命及5次轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，事證均臻明確，均堪認定。
四、論罪科刑之理由：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓。查包含甲基安非他命在內之安非他命類藥品，係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，業經行政院衛生署75年7月11日衛藥字第597627號函、79年10月9日衛署藥字第904142號函闡述甚明。又查甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。且被告於本案所涉轉讓甲基安非他命之數量（如犯罪事實㈡所示，據被告表示係轉讓予謝寶美、王正忠、賴榮杰的數量為幾公克或施用1次的量，見本院卷第107-018頁），亦無證據達於10公克以上，即應依毒品危害防制條例第
8條第6項之規定加重其刑至2分之1之情形。則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度臺非字第39
7號刑事判決參照）。㈡是核被告賴慶國就附表一、二所為均係犯毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪（10次）；就犯罪事實㈡所為（即附表三所非）均係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉藥罪（5次）。
㈢被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命之目的，於各次行為
中各別持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之目的，於各次行為中各別持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為轉讓「禁藥」之高度行為所吸收。（藥事法雖無處罰持有禁藥之明文，即持有禁藥並未構成犯罪，故無持有禁藥甲基安非他命之低度行為，為轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收而不另論罪之吸收關係存在；惟甲基安非他命仍屬第二級毒品，不得非法持有，雖轉讓部分依藥事法論處，但其持有部分違反毒品危害防制條例第11條第2項之罪，故持有第二級毒品甲基安非他命部分仍應論處《最高法院98年度臺上字第5362號判決意旨參照》），附此敘明。
㈣又被告意圖營利而為如附表一、二之各次行為，係實現牟利
之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間、地點均不盡相同，難認係出於被告之一次犯罪決意；況此類異時、異地之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者，其多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪；又被告轉讓犯罪事實㈡所示之各次行為，時、地亦不相同，是被告所犯上揭各罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈤第按修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四
條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度臺上字第5222號判決意旨參照）。本件被告就其所犯之販賣第二級毒品（即附表二所示編號5以外），於偵查及本院移審訊問、行準備程序時均已自白犯罪（詳見前揭理由欄各次行為所載），依上所述，附表一、二所示（附表二編號5除外）之各次行為均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈥再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度台上字第6157號判決意旨)。毒品危害防制條例第4條第2項，其法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，刑度可謂重大。然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所規定之法定最低本刑卻均相同，顯有違「罰當其罪」之原則。職是之故，若審酌個案情狀，認為處以法定最低刑度以下，即可收懲儆之效，並足以達到防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。揆之本案卷證資料，被告就如附表二編號5所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予證人鄭沛蓁犯行之交易價格為3000元，且款項尚未收取，數量也不多，其較諸販毒集團尚屬零星小額，其販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，且其僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，其既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害。觀諸其造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，若科處最輕法定本刑7年以上有期徒刑，仍顯屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本院依其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，就被告如附表二編號5之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
㈦爰審酌被告明知甲基安非他命經公告列為第二級毒品，竟仍
販賣甲基安非他命供人施用以牟利、任意轉讓禁藥甲基安非他命供人施用，致使買受或受讓之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害他人人身至深且鉅，危害社會風氣，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，危害我國社會治安，暨被告於犯後移審訊問時坦承全部犯行，再於本院審理時爭執販賣所得收取之有無，其犯後態度，並考量被告販賣、轉讓之毒品數量均非鉅，販賣毒品獲利亦非豐，犯罪所生之危害，及自承：為高中肄業、沒有專門技術或執照、目前從事水電工作、與兒子媳婦同住，家用各自負擔等生活狀況，暨其犯罪動機、手段、販賣金額、人數、轉讓數量等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑，並合併定其應執行刑，以示懲儆。
㈧關於沒收部分：
⒈末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條
或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題。惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，方能達到沒收之目的，其供犯罪所用之物若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院99年度臺上字第662號、98年度臺上字第2083號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決要旨參照）。查被告販賣第二級毒品之犯罪所得如附表一、二所載（附表二編號4、5之價金賒欠除外），雖未扣案，惟應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及上開說明，併於其主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於被告就如附表二編號4、5之販賣第二級毒品犯罪所得，為賒欠而未取得，此部分販賣毒品價金，即無從為沒收之諭知，附此敘明。
⒉扣案行動電話1支（分別使用門號0000-000000號之SIM卡
），為被告所有，且係分別供聯絡販賣第二級毒品，或轉讓禁藥甲基安非他命所用之物，業經其供明在卷（見本院卷第16頁反面），爰分別依毒品危害防制條例第19條第1項，及刑法第38條第1項第2款之規定，於各次行為之主文項下併予宣告沒收之。
⒊至於扣案之夾鏈袋2包雖為被告所有，惟係用以裝蔬菜種子
之物，業經被告供明在卷（見本院卷第16頁反面），且依卷內相關證據亦無從證明係與販賣毒品或轉讓毒品有關，本院依法無從為沒收之諭知，附此敘明。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告賴慶國基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於於103年11月8日15時22分、17時3分許，以所持用門號0000-000000號（起訴書誤載為0000-000000號）行動電話與吳榮科使用門號0000-000000號之行動電話聯絡後，2人約在吳榮科之工作地點即彰化縣大村鄉○○村○○○巷0號見面，2人見面後，賴慶國在與吳榮科聊天時，即無償轉讓數量不詳的甲基安非他命供吳榮科施用1次，因認被告違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。
又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第
128號判例意旨參照）。
叁、公訴意旨認被告涉犯上揭轉讓禁藥甲基安非他命之罪嫌，無
非係以被告自白、證人吳榮科坦承有施用甲基安非他命之證述，及監聽譯文等為其論據。
肆、經查：
一、被告與吳榮科於103年11月8日15時22分之監聽譯文內容為：
吳榮科：喂？被告：你在場？吳榮科：嘿呀。
被告：吼，好呀，我馬上過去， 發丫 有無嗎？吳榮科：有呀。
被告：你叫他龍眼摘一下。
吳榮科：好啦。
被告：蛤？吳榮科：好啦。
被告：我馬上過去。
二、被告與吳榮科於103年11月8日17時3分之監聽譯文內容為吳榮科：喂？被告：你在哪？吳榮科：我們走下田底了，從魚池丫，對面，我們從這邊走下，還是你等一下，我馬上上去。
被告：吼。
三、而證人吳榮科就上揭監聽譯文之時間，其於警詢時證稱：「發丫有在嘸」、「你叫他龍眼摘一下」單純就是詢問我一個綽號 阿發 的朋友有沒有在工廠，因為我這名綽號阿發的朋友比較敢攀高採收龍眼，綽號【阿國】之男子想要委託阿發幫忙採收。「我們走下田底了，從魚池丫，對面，我們從這邊走下，還是你等一下，我馬上上去」，這通意思是綽號【阿國】之男子抵達工廠後找不到我跟阿發，我向他表示我跟阿發在田裡面在採收龍眼了，叫他等下我上去找他，本次沒有進行毒品交易（見他字卷第76頁反面），及於偵訊時結證稱：在11月8日下午15點22分，被告打電話給我，被告問 發仔 是否有在，被告要我叫發仔龍眼摘一摘，被告他馬上要過去，後來在17點03分，被告又打給我，問我在何處，我說我走向魚池，這次我們相約的事是龍眼很大棵，我不敢爬上去，他要我去請別人幫忙摘等語（見他字卷第89頁），觀之上開證述並未就前揭譯文內容所指之時間為毒品轉讓之相關證述。雖證人吳榮科於同日偵訊時結證稱：最後一次施用安非他命時間為12月25日接近中午時，在大村鄉○○村○○○巷0號我的工作場所施用的，該毒品是別人到我們那邊拿材料的人請我施用的，我不知道他的名字，他拿一台收音機，我認為價值很低不用錢，之後他就說要請我施用等語（見同他字卷第88頁反面），該施用甲基安非他命時間為12月25日，其與前揭監聽譯文時間不符，實難以佐證被告自白有於103年11月8日與證人吳榮科通話後有轉讓禁藥甲基安非他命1次予證人吳榮科之自白真實性。
四、綜上所述，檢察官在無任何其他證據可資補強之情況下，其所舉之證據尚不足證明被告賴慶國有何公訴意旨所指轉讓禁藥甲基安非他命予證人吳榮科之犯行，依「罪證有疑，利於被告」之法則，即應作有利於被告之認定。揆諸上揭條文規定及證據法則說明，被告此部分犯行當屬不能證明，自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第
1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林子翔到庭執行職務。
中華民國104年6月11日
刑事第五庭審判長法官周淡怡
法官陳德池法官李淑惠附表一：（販賣第二級毒品，金額均為新臺幣）┌─┬───────┬──────────┬────┬──────────┐│編│交易時間及地點│購毒者及交易方式│毒品種類│所犯罪名及處罰││號│││與金額││├─┼───────┼──────────┼────┼──────────┤│1│103年10月22日│鐘麗滿於當天中午12時│第二級毒│賴慶國販賣第二級毒品│││16時許／被告位│2分及9分許，先以門│品甲基安│，處有期徒刑叁年柒月│││在彰化縣大村鄉│號0000-000000號行動│非他命10│。未扣案販賣第二級毒│││○○○巷0號之│電話發送簡訊給被告之│00元。│品甲基安非他命所得新│││住處。│門號0000-000000號行││臺幣壹仟元沒收，如全││││動電話，再於同日15時││部或一部不能沒收時，││││59分許，以上開電話撥││以其財產抵償之。扣案││││入被告之電話，表示「││行動電話壹支（含門號││││我現在過去」等語。而││0000000000││││鐘麗滿於同日16時許至││號SIM卡壹張）沒收之││││被告住處，由被告販賣││。││││價值1000元之甲基安非││││││他命予鐘麗滿，得款10││││││00元。│││├─┼───────┼──────────┼────┼──────────┤│2│103年10月25日│鐘麗滿先於當天中午12│第二級毒│賴慶國販賣第二級毒品│││14時許／被告位│時8分許以門號00號行│品甲基安│，處有期徒刑叁年柒月│││在彰化縣大村鄉│動電話撥打被告之門號│非他命10│。未扣案販賣第二級毒│││○○○巷0號之│0000-00000號行動電話│00元。│品甲基安非他命所得新│││住處。│，請被告先保留部分的││臺幣壹仟元沒收，如全││││甲基安非他命毒品。嗣││部或一部不能沒收時，││││於同日13時43分許，被││以其財產抵償之。扣案││││告以上開電話與鐘麗滿││行動電話壹支（含門號││││聯絡，要鐘麗滿「過來││0000000000││││拿」。鐘麗滿於同日14││號SIM卡壹張）沒收之││││時許至被告住處，由被││。││││告販賣價值1000元的甲││││││基安非他命予鐘麗滿，││││││得款1000元。│││││││││├─┼───────┼──────────┼────┼──────────┤│3│103年11月10日│鐘麗滿先於當天13時1│第二級毒│賴慶國販賣第二級毒品│││18時25分許／被│分許，以門號0000-000│品甲基安│，處有期徒刑叁年柒月│││告位在彰化縣0│號行動電話撥打被告之│非他命10│。未扣案販賣第二級毒│││鄉0巷0號之住處│門號0000-000000號行│00元。│品甲基安非他命所得新│││。│動電話，抱怨當天早上││臺幣壹仟元沒收，如全││││去找被告，結果被告不││部或一部不能沒收時，││││在家，機車也因此壞掉││以其財產抵償之。扣案││││。嗣於同日17時54分許││行動電話壹支（含門號││││，鐘麗滿機車修理好了││0000000000││││，即以上開電話與被告││號SIM卡壹張）沒收之││││聯絡，而於同日18時25││。││││分許至被告住處，由被││││││告販賣價值1000元的甲││││││基安非他命予鐘麗滿，││││││得款1000元。│││├─┼───────┼──────────┼────┼──────────┤│4│103年11月19日│鐘麗滿先於當天7時27│第二級毒│賴慶國販賣第二級毒品│││上午某時許／被│分許，以門號0000-000│品甲基安│，處有期徒刑叁年柒月│││告位在彰化縣0│922號行動電話撥打被│非他命10│。未扣案販賣第二級毒│││鄉0號之住處。│告之門號0000-000000│00元。│品甲基安非他命所得新││││號行動電話，詢問被告││臺幣壹仟元沒收，如全││││：「找有人嘸？」，被││部或一部不能沒收時，││││告表示：「嗯」，並要││以其財產抵償之。扣案││││鐘麗滿過來。鐘麗滿即││行動電話壹支（含門號││││表示：「我現在過去」││0000000000││││。嗣於同日上午，鐘麗││號SIM卡壹張）沒收之││││滿至被告住處，由被告││。││││販賣價值1000元的甲基││││││安非他命予鐘麗滿，得││││││款1000元。│││├─┼───────┼──────────┼────┼──────────┤│5│103年11月25日│鐘麗滿先於前天（24日│第二級毒│賴慶國販賣第二級毒品│││上午某時許／被│）21時1分許，以門號│品甲基安│，處有期徒刑叁年柒月│││告位在彰化縣大│0000-000000號行動電│非他命10│。未扣案販賣第二級毒│││村鄉0巷0號之住│話撥打被告之門號00│00元。│品甲基安非他命所得新│││處。│-號行動電話，詢問被││臺幣壹仟元沒收，如全││││告，因被告不在家，2││部或一部不能沒收時，││││人乃相約隔日交易。嗣││以其財產抵償之。扣案││││於25日6時13分許，鐘││行動電話壹支（含門號││││麗滿即以電話向被告表││0000000000││││示：「我等一下過去」││號SIM卡壹張）沒收之││││。於同日上午，鐘麗滿││。││││至被告住處，由被告販││││││賣價值1000元之甲基安││││││非他命予鐘麗滿，得款││││││1000元。│││└─┴───────┴──────────┴────┴──────────┘
附表二：（販賣第二級毒品，金額均為新臺幣）┌─┬───────┬──────────┬────┬──────────┐│編│交易時間及地點│購毒者及交易方式│毒品種類│所犯罪名及處罰││號│││與金額││├─┼───────┼──────────┼────┼──────────┤│1│103年10月6日│鄭沛蓁於前1日（5日│第二級毒│賴慶國販賣第二級毒品│││6時30分許／被│），以門號0000-00000│品甲基安│，處有期徒刑叁年拾月│││告位在彰化縣0│7號行動電話與被告之│非他命30│。未扣案販賣第二級毒│││鄉0巷0號之住處│門號0000-000000號行│00元。│品甲基安非他命所得新│││。│動電話聯絡，2人相約││臺幣叁仟元沒收，如全││││於隔日早晨再聯絡。於││部或一部不能沒收時，││││6日6時26分許，2人││以其財產抵償之。扣案││││以上開電話聯絡，而於││行動電話壹支（含門號││││同日6時30分許，鄭沛││0000000000││││蓁至被告住處，由被告││號SIM卡壹張）沒收之││││販賣價值3000元的甲基││。││││安非他命予鄭沛蓁，得││││││款3000元。│││├─┼───────┼──────────┼────┼──────────┤│2│103年10月8日│鄭沛蓁於當天18時23分│第二級毒│賴慶國販賣第二級毒品│││19時許／被告位│許，以門號0000-00000│品甲基安│，處有期徒刑叁年捌月│││在彰化縣0鄉│5號行動電話與被告之│非他命20│。未扣案販賣第二級毒│││○○○巷0號之│門號0000-000000號行│00元。│品甲基安非他命所得新│││住處。│動電話聯絡，鄭沛蓁電││臺幣貳仟元沒收，如全││││話中詢問被告7點會在││部或一部不能沒收時，││││家嗎？嗣於同日19時許││以其財產抵償之。扣案││││，鄭沛蓁至被告住處，││行動電話壹支（含門號││││由被告販賣價值2000元││0000000000││││的甲基安非他命予鄭沛││號SIM卡壹張）沒收之││││蓁，得款2000元。││。│├─┼───────┼──────────┼────┼──────────┤│3│103年10月12日│鄭沛蓁於當天5時38分│第二級毒│賴慶國販賣第二級毒品│││12時許／被告位│及11時30分許，以門號│品甲基安│，處有期徒刑叁年捌月│││在彰化縣0鄉│0000-000000號行動電│非他命20│。未扣案販賣第二級毒│││○○○巷0號之│話與被告之門號00號行│00元。│品甲基安非他命所得新│││住處。│動電話聯絡。││臺幣貳仟元沒收，如全││││嗣於同日12時許，鄭沛││部或一部不能沒收時，││││蓁至被告住處，由被告││以其財產抵償之。扣案││││販賣價值2000元的甲基││行動電話壹支（含門號││││安非他命予鄭沛蓁，得││0000000000││││款2000元。││號SIM卡壹張）沒收之││││││。│├─┼───────┼──────────┼────┼──────────┤│4│103年10月18日│鄭沛蓁於當天16時2分│第二級毒│賴慶國販賣第二級毒品│││21時許／被告位│許，以門號0000-00000│品甲基安│，處有期徒刑叁年捌月│││在彰化縣0鄉│5號行動電話撥打被告│非他命│。扣案行動電話壹支（│││○○○巷0號之│之門號0000-000000號│2000元。│含門號００號SIM卡壹│││住處。│行動電話，約定於當天││張）沒收之。││││23時在被告住處見面。││││││嗣後鄭沛蓁提早到，雙││││││方於同日20時54分許，││││││聯絡後，約於同日21時││││││許，鄭沛蓁在被告住處││││││，由被告以同意鄭沛蓁││││││賒欠方式販賣價值2000││││││元的甲基安非他命予鄭││││││沛蓁（2000元尚積欠）││││││。│││├─┼───────┼──────────┼────┼──────────┤│5│103年10月25日│鄭沛蓁於當天1時9分│第二級毒│賴慶國販賣第二級毒品│││1時15分許／被│許，以門號0000-00000│品甲基安│，處有期徒刑肆年貳月│││告位在彰化縣0│5號行動電話撥打被告│非他命30│。扣案行動電話壹支（│││鄉0巷0號之住處│之門號0000-000000號│00元。│含門號００號SIM卡壹│││。│行動電話，表示已經在││張）沒收之。││││被告住處，要被告回來││││││一下。被告要求鄭沛蓁││││││等一下。嗣於1時11分││││││，被告在電話中向鄭沛││││││蓁表示「在騎啦」。於││││││同日1時15分許，鄭沛││││││蓁在被告住處，由被告││││││以同意鄭沛蓁賒欠之方││││││式，販賣價值3000元的││││││甲基安非他命予鄭沛蓁││││││（3000元尚積欠）。│││└─┴───────┴──────────┴────┴──────────┘
附表三：（轉讓禁藥甲基安非他命）┌──┬───────┬───────────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名及處罰│├──┼───────┼───────────────────────┤│1│犯罪事實㈡⒈│賴慶國明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。扣案行│││前段。│動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡││││壹張）沒收之。│├──┼───────┼───────────────────────┤│2│犯罪事實㈡⒈│賴慶國明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。│││後段。││├──┼───────┼───────────────────────┤│3│犯罪事實㈡⒉│賴慶國明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。扣案行│││。│動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡││││壹張）沒收之。│├──┼───────┼───────────────────────┤│4│犯罪事實㈡⒊│賴慶國明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。扣案行│││前段。│動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡││││壹張）沒收之。│├──┼───────┼───────────────────────┤│5│犯罪事實㈡⒊│賴慶國明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。扣案行│││後段。│動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡││││壹張）沒收之。│└──┴───────┴───────────────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年6月11日
書記官陳孟瑜附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。