裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年再易字第53號民事判決
裁判日期：民國95年07月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度再易字第53號再審原告保證責任台灣省青果運銷合作社嘉南分社法定代理人甲○○訴訟代理人 黃秀蘭 律師再審被告戊○○○
己○○庚○○丁○○丙○○乙○○共同訴訟代理人 林永貹 律師上列當事人間損害賠償事件，再審原告對於中華民國95年4月6日本院94年度上易字第281號確定判決提起再審，本院於民國95年7月12日辯論終結，玆判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
一、再審原告主張： 謝松吉 於民國（下同）87年2月任職再審原告保證責任台灣青果運銷合作社嘉南分社（下稱青果合作社）二崙集貨場場長之職務，其綜理二崙地區農民蔬果集散、運送販賣之事務，並就青果運銷所得貨款有收取保管之職權，並以該收取貨款給付予農民，惟謝松吉於90年11月24日突然病逝，再審原告合作社人員清點相關帳目及現存現金，就謝松吉所管理二崙集貨場之青果運銷貨款，確有虧空短少新台幣（下同）148萬4074元之情形，核謝松吉行為實屬構成刑法上侵占、背信之行為，其於民事上亦應負侵權行為及不當得利之損害賠償責任。再審被告戊○○○、己○○、謝慧錦、丁○○及丙○○等五人為謝松吉之繼承人，依法應負連帶責任；另 謝武雄 為謝松吉之連帶保證人，其就謝松吉虧空公款之行為亦應負連帶責任，嗣謝武雄死亡，由乙○○繼承，亦應負連帶賠償責任。惟本院94年上易字第281號民事判決（下稱原確定判決）僅採用會計師專案查核報告書，認定謝松吉生前帳目短少33萬7633元，捨棄「現金出納備查簿」之證據方法，未斟酌全辯論意旨，及所有證據調查結果，與最高法院19年上字第363號判例意旨「法院判斷事實之真偽，須斟酌辯論全體意旨及所有證據調查之結果，不能僅據會計師之報告，置其他證據不問。商業賬簿以清簿及流水簿為重，紅賬抄自清簿如有錯誤，自以流水簿為憑」，其適用法規顯有錯誤。又原確定判決以會計師專案查核報告書其中負債類科目㈤應付分社管理費29萬7513元、㈥應付運費68萬7353元二項金額未列負債，作為計算損害賠償之依據，違反民事訴訟法第二百二十二條第二項、第二百八十條之規定，亦屬適用法規顯有錯誤。另，再審原告提出之「現金出納備查簿」證物，「現金出納備查簿」至90年11月23日餘額之記載為714萬2214元，扣除應收債權及零用金212萬2340元，再審原告於雲林縣二崙鄉農會開設有帳號：00000-00-00000-0-0活期存款帳戶（下稱系爭存款帳戶）餘額應為501萬9874元，惟系爭存款帳戶僅餘248萬4821元，顯短少253萬5053元，原確定判決就「現金出納備查簿」至90年11月23日餘額之記載未經斟酌，係就足影響於判決之重要證物漏未斟酌等情，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四百九十七條規定，提起本件再審之訴，求為將臺灣彰化地方法院91年度訴字第565號及原確定判決均廢棄。並命再審被告應連帶給付再審原告148萬4074元，及自91年7月31日起算法定遲延利息之判決。
二、再審被告則以：原確定判決並無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四百九十七條規定之再審事由等語，資為抗辯。
三、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言。不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號判例參照）。經查：
㈠再審原告主張原確定判決捨棄「現金出納備查簿」至90年11
月23日餘額之記載，僅採用會計師專案查核報告書，未斟酌全辯論意旨，及所有證據調查結果，與最高法院19年上字第363號判例意旨「法院判斷事實之真偽，須斟酌辯論全體意旨及所有證據調查之結果，不能僅據會計師之報告，置其他證據不問。商業賬簿以清簿及流水簿為重，紅賬抄自清簿如有錯誤，自以流水簿為憑」，其適用法規顯有錯誤。惟查，原確定判決係以：誠泰會計師事務所會計師 蔡育菁 、再審原告之訴訟代理人、再審被告戊○○○等五人之訴訟代理人就鑑定事宜及送鑑定資料等進行協商，並合意鑑定方式及鑑定資料範圍為：「同意以鑑定人（按指會計師蔡育菁）建議之方式計算短溢金額。以應付果農帳款未付之金額作為負債。計算資料係原告（按指再審原告，下同）提出之銷貨日報明細表一箱（共六綑）資料為據，計算謝松吉死亡時應有負債，另以謝松吉死亡時於雲林縣二崙鄉農會第0117-2-0帳號內留有之現金及其死亡前應收而未收之貨款與五十二萬六週轉金計算資產。原告應提出台北農產公司之送金通知明細及謝松吉死亡前之出貨明細作為計算應收而未收之貨款計算資料。」等語，承辦法官並當庭諭知：「銷售日報明細表六綑及雲林縣二崙鄉農會第0117-2-0帳號存摺交付鑑定人，請其就有無短溢金額予以鑑定。」等語，本件鑑定自應以兩造協議之上開鑑定方式及資料為範圍，兩造並應受其拘束等語。此項論述，無違再審原告所引之最高法院19年上字第363號判例，亦無違反法律規定，更無違反司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例，自無適用法規顯有錯誤之情形。
㈡原確定判決以會計師專案查核報告書其中負債類科目㈤應付
分社管理費29萬7513元、㈥應付運費68萬7353元二項金額，係由再審原告提供，未經會計師查核，足認再審原告於與再審被告就鑑定程序協議時，並未提供該部分之資料供會計師查核，而本件鑑定係依協議程序執行，應受協議程序之拘束，再審原告既於協議時未提供上開㈤、㈥部分資料供會計師查核，自不得計入雙方協議程序範圍，縱再審原告事後再在本院提出匯款證明，亦不能列入負債類總金額，否則即與協議程序原則不符，對再審被告不公平，並以再審被告抗辯上開㈤、㈥二項金額29萬7513元、68萬7353元不得列入負債總金額等語，應屬可採乙節，乃為事實審法院本於職權就證據之取捨依自由心證所為之事實認定，核與「適用法規顯有錯誤」之情形無涉。而民事訴訟法第二百二十二條第二項規定「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，原確定判決並未認定該會計師專案查核報告書其中負債類科目㈤應付分社管理費、㈥應付運費，係屬再審原告之損害，應無違反民事訴訟法第二百二十二條第二項之規定，另再審被告於前訴訟程序中，已抗辯上開報告書之㈤、㈥二項金額均不應列入負債類總金額，因本件鑑定係依雙方協議內容而為鑑定，若再審原告再主張超出各該協議以外之鑑定方式，除非該鑑定所憑基礎係本於一般公認之審計原則所作成，否則即不得引為本案審酌依據，上開報告書㈤、㈥二項係再審原告另行提供，超出雙方協議範圍，應予排除等語（見前訴訟程序本院卷㈡59、60頁），再審被告對上開報告書之㈤、㈥二項金額，並無不爭執之情形，應無民事訴訟法第第二百八十條規定視同自認之適用。因此，再審原告以會計師專案查核報告書其中負債類科目㈤應付分社管理費29萬7513元、㈥應付運費68萬7353元二項金額，應列入負債金額，作為損害賠償計算之依據，主張原確定判決，違反民事訴訟法第二百二十二條第二項、第二百八十條之規定，顯有適用法規錯誤云云，而依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定為再審理由之主張，亦屬無據。
四、再審原告另主張「現金出納備查簿」至90年11月23日餘額之記載為714萬2214元，扣除應收債權及零用金212萬2340元，系爭存款帳戶餘額應為501萬9874元，惟系爭存款帳戶僅餘248萬4821元，顯短少253萬5053元，原確定判決就「現金出納備查簿」至90年11月23日餘額之記載未經斟酌，係就足影響於判決之重要證物漏未斟酌等語。惟按民事訴訟法第四百九十七條規定「依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，如就足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌，亦得提起再審之訴」，而所謂足以影響於判決之重要證據漏未斟酌，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟中業已存在，並已為證據之聲明，然未經確定判決加以斟酌者，且以該漏未斟酌之證據，足以動搖原確定判決基礎者為限。惟查，再審被告於前訴訟程序本院準備程序期日就「現金出納備查簿」至90年11月23日餘額之記載，抗辯係再審原告所記載而認有不實予以爭執（見前訴訟程序本院卷㈠46頁），且辯稱再審原告所提現金出納備查簿無法顯示二崙集貨場資金之全部狀況等語。依再審原告提出之「現金出納備查簿」僅係就11月13日至11月23日之收入支出記載（見前訴訟程序本院卷㈠14頁），並非謝松吉自87年2月起至其90年11月24日病逝之收入支出之記載，尚難計算出謝松吉任職期間現金支出收入後之實際存款餘額，自難以系爭存款帳戶之存款餘額，與再審原告以「現金出納備查簿」就11月13日至11月23日之收入支出記載，計算出之餘額714萬2214元，扣除應收債權及零用金212萬2340元，系爭存款帳戶餘額應為501萬9874元，即認短少253萬5053元，是該「現金出納備查簿」餘額之記載，並不足取。原確定判決雖未就「現金出納備查簿」至
90年11月23日餘額記載之金額論述，惟該「現金出納備查簿」漏未斟酌之證據，經本院審酌其並不可採，並不足以動搖原確定判決基礎，是再審原告依民事訴訟法第四百九十七條規定，提起本件再審之訴，不足採取。
五、本件再審原告主張依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第四百九十七條之規定，對於本院94年度上易字第281號之確定判決提起再審之訴，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國95年7月26日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官陳繼先法官饒鴻鵬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官陳如慧中華民國95年7月28日
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