裁判字號：臺灣臺北地方法院100年訴字第200號刑事判決
裁判日期：民國100年04月11日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺北地方法院刑事判決100年度訴字第200號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告蔡政成選任辯護人許智勝律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第27996號、100年度偵字第332號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定由受命法官獨任以簡式審判程序審理，判決如下：
主文蔡政成意圖販賣而持有第四級毒品，處有期徒刑貳年，扣案第四級毒品 硝西泮 貳萬玖仟零貳拾陸顆（驗後總餘重伍仟陸佰陸拾伍點玖伍公克，純度百分之一）沒收；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，扣案第三級毒品愷他命壹包（驗後淨重零點壹肆肆伍公克）沒收；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，扣案第三級毒品愷他命壹瓶（驗後含塑膠瓶總重肆點肆捌公克）沒收。應執行有期徒刑貳年肆月，扣案第四級毒品硝西泮貳萬玖仟零貳拾陸顆（驗後總餘重伍仟陸佰陸拾伍點玖伍公克，純度百分之一）、第三級毒品愷他命壹包（驗後淨重零點壹肆肆伍公克）、第三級毒品愷他命壹瓶（驗後含塑膠瓶總重肆點肆捌公克），均沒收。
事實
一、蔡政成於民國99年6月間某日，基於供自己施用之意，以新臺幣（下同）150,000元之價格，向真實姓名年籍均不詳綽號「 小毛 」之成年男子購入第四級毒品硝西泮30,000顆而持有。嗣其明知硝西泮為第四級毒品，不得基於販賣之意而持有，竟因與人有金錢糾紛而需錢孔急，乃另起伺機販賣之意而持有。
二、蔡政成基於供己施用之意，於99年12月11日晚上某時，在臺北市○○○路DV8舞廳內，向真實姓名年籍不詳之人，以2,
500元之價格，購入第三級毒品愷他命5包而持有，其明知愷他命為第三級毒品，不得任意轉讓他人，卻於同年月13日下午5時許，在新北市○○區○○街○○巷○弄○號4樓住處，無償轉讓愷他命1包（驗前重0.1450公克，驗後重0.1445公克）予 陳怡璇 ，另於同日下午6時許，在上開住處，無償轉讓愷他命1瓶（驗前含塑膠瓶總重4.4915公克，驗後含塑膠瓶總重4.4800公克）予 蔡政男 ，並分別接續於同日晚上10時許，在臺北市某處，將還有微量愷他命之捲煙轉讓予陳怡璇及蔡政男施用。
三、嗣蔡政成於99年12月13日晚上11時許，因駕駛車號0000-00號自用小客車違規停放在臺北市○○區○○○路與吉林路口人行道上，經警盤查而當場在蔡政成所駕車輛後車廂扣得硝西泮29,026顆（驗前總淨重5667.90公克，共取1.95公克鑑定用罄，總餘重5665.95公克，純度1％，驗前總純質淨重
56.67公克）、愷他命1包（驗前重0.2067公克，驗後重0.2060公克）、夾鏈袋109只；在陳怡璇身上扣得愷他命1包（驗前淨重0.1450公克，驗後淨重0.1445公克）、在蔡政男身上扣得愷他命1瓶（驗前含塑膠瓶總重4.4915公克，驗後含塑膠瓶總重4.4800公克），始查知上情。
四、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；且受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限；又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之
2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，刑事訴訟法第273條之1第1項、第279條第2項前段、第273條之2分別定有明文。本案被告所為，係犯死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，認為適宜進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭事實業據被告於本院審理中坦承不諱，核與證人蔡政男、陳怡璇證述情節大致相符，並有搜索扣押筆錄3份、扣押物品目錄表1份、行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書
1紙、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、扣案物品照片6幀、內政部警政署刑事警察局鑑定書各1紙、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告3紙附卷可稽，且有硝西泮29,026顆（驗前總淨重5667.90公克，共取1.95公克鑑定用罄，總餘重5665.95公克，純度1％，驗前總純質淨重56.67公克）、愷他命1包（驗前重0.1450公克，驗後重0.1445公克）、愷他命1瓶（驗前含塑膠瓶總重
4.4915公克，驗後含塑膠瓶總重4.4800公克）扣案足憑。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）查硝西泮係屬毒品危害防制條例所列之第四級毒品，不得非法意圖販賣而持有或非法轉讓。被告於販入第四級毒品後始起意販賣，係犯毒品危害防制條例第5條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品罪。被告持有第四級毒品超過純質淨重20公克之低度行為，已為意圖販賣而持有第四級毒品之高度行為吸收，不另論罪。
（二）次查，愷他命係屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品，而其雖同時列為管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。然愷他命成分截至目前為止尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱：「經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥（參行政院衛生署98年9月20日衛署藥字第0980340977號函），是愷他命尚未列入藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，亦即未經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，仍可經由醫師處方使用（參行政院衛生署食品藥物管理局99年1月11日FDA風字第0980342005號函意旨）。被告非法轉讓愷他命，係犯毒品危害防制條例第8條第3項規定之轉讓第三級毒品罪，公訴人認係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪，容有誤會。惟基本犯罪事實相同，且經本院告知涉犯法條由被告而為答辯，本院自得變更起訴法條予以審理。
（三）被告於同日內，分別先後轉讓第三級毒品予蔡政男及陳怡璇施用，就同一受讓人而言，係屬侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應分別論以接續犯。
（四）被告就上開犯行，於偵查及審判中均自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
（五）又被告所犯意圖販賣而持有第四級毒品罪及2次轉讓第三級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（六）爰審酌被告購入大量第四級毒品，且伺機販賣，另又轉讓第三級毒品予他人，所為非但戕害個人身心，且助長毒品氾濫，破壞社會秩序甚鉅，行為甚為不該，惟念其犯後於偵審均坦承犯行，尚知悔悟，並參酌被告素行、智識、持有毒品數量及轉讓毒品數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。
（七）按第三級毒品係管制藥品，故特於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；同條例第18條第
1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第
4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度臺上字第727號判決意旨參照）。查扣案之硝西泮29,026顆（總餘重5665.95公克，純度1％），為被告意圖販賣而持有之第四級毒品；扣案 之愷 他命1包（驗前淨重0.1450公克，驗後淨重0.1445公克），為被告轉讓予陳怡璇之第三級毒品；扣案之愷他命1瓶（驗後含塑膠瓶總重4.4800公克），為被告轉讓予蔡政男之第三級毒品，揆諸前揭說明，爰依刑法第38條第1項第1款、第2項之規定，不問屬於何人所有，均於各罪項下宣告沒收。
（八）至因受讓人施用完畢及鑑定而用罄之硝西泮及愷他命，則均已滅失而不存在，爰不為沒收之諭知。另在被告身上扣案之愷他命1包（驗前淨重0.2067公克，驗後淨重0.2060公克）及夾鏈袋109只，則無證據證明與被告本案犯行有關，自應退回由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第4項、第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官葉惠燕到庭執行職務。
中華民國100年4月11日
刑事第七庭法官林勇如上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉潔如中華民國100年4月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條第4項意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。