裁判字號：臺灣新竹地方法院108年簡上字第99號刑事判決
裁判日期：民國108年11月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣新竹地方法院刑事判決108年度簡上字第99號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官上訴人即被告徐偉峻上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服本院中華民國108年6月13日所為之107年度竹簡字第1269號第一審刑事簡易判決（偵查案號：107年度偵字第2560號、第6861號、第8510號、第9384號；移送併辦案號：107年度偵字第8813號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主文上訴駁回。
事實
一、徐偉峻明知具有殺傷力之子彈係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，不得非法持有，竟基於持有具殺傷力子彈之犯意，於民國107年4月中旬某日，在新竹縣竹北市某捐血中心前，以新臺幣（下同）1,000元向 張家瑋 購買具有殺傷力之非制式子彈2顆而持有。嗣於107年4月20日晚間8時45分許，徐偉峻駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車行經嘉義縣○○鄉○道○號○路南向274.5公里處為警方臨檢時，當場查獲。
二、徐偉峻與 何治宏 （經本院以107年度原易字第55號審結）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於107年
3月16日下午4時許，共同前往新竹縣○○鄉○○路與八德路口，竊取 柳靜延 所有之車牌號碼000-0000號大型重型機車，並載運至 董文淵 位在新竹市○○路○段○○○巷○○○號之1鐵皮屋空地藏放（該重型機車已發還予柳靜延）。
三、案經內政部警政署國道公路警察局第四公路警察大隊移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官、苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官分別陳請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉本署偵辦以及新竹縣政府警察局竹北分局報告偵辦。
理由
壹、程序部分
一、被告徐偉峻對於原審判決僅就違犯槍砲彈藥刀械管制條例部分（即原審判決犯罪事實一部分）、竊盜部分（即原審判決犯罪事實二部分）提起上訴，業據被告於本院審理時供陳在卷（本院簡上卷第141頁），故本院僅就上開二部分進行審理，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4）之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案檢察官及上訴人即被告（下均稱被告）徐偉峻於本院言詞辯論終結前，對卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時表示無意見而同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為本案認定事實之依據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
三、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分
一、犯罪事實一部分此部分犯罪事實業據被告於本院準備程序、審理時均坦承不諱（見本院簡上卷第90頁），復有內政部警政署刑事警察局
107年4月2日刑鑑字第1070023209號鑑定書扣案子彈2顆與照片、國道公路警察局第四公路警察大隊107年4月20日之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局107年6月26日刑鑑字第1070040534號鑑定書在卷可參（警偵卷第1至2頁、第19至21頁、第23至24頁），並有扣案之子彈2顆可佐，足認被告上揭任意性自白與事實相符，應堪採信。綜上，此部分事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、犯罪事實二部分訊據被告矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：其並未參與此次竊盜云云。經查：
（一）被害人柳靜延所有之車牌號碼000-0000號大型重型機車，於107年3月16日下午4時許，在新竹縣○○鄉○○路與八德路口遭竊，並在董文淵位於新竹市○○路○段○○○巷○○○號之1鐵皮屋空地為警查獲乙情，業據被害人柳靜延於警詢時證述明確（偵字第3720號卷第32至34頁；他字第1030號卷第8至9頁）；復有照片、新竹縣政府警察局10
7年3月29日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新竹市○○路○段○○○巷○○○號之1鐵皮屋一帶於107年3月19日之監視錄影翻拍照片附卷可考（偵字第3720號卷第42頁；他字第1030號卷第21至25頁），故此部分事實堪以認定。
（二）被告於107年6月29日警詢時先稱：於董文淵位於中華路四段之鐵皮屋扣到之車牌號碼000-0000號大型重型機車，與其無關，其之前至該處，係要找何治宏討債，之後其經常去該處，就有看到有一個大藍色布蓋住的東西，但不知道裡面是該機車，107年3月16日下午4時許，其在女友家睡覺，沒有出門，不可能與何治宏一起偷該機車等語（偵字第6861號卷第13頁）；於警方提示其當日行動電話之雙向通聯紀錄顯示被告當日行動電話訊號發射之基地台位置係「新竹市○○區○○○道○○○號」時，被告則改稱：
其記得107年3月15日至18日間有一天董文淵要其丟垃圾等語（偵字第6861號卷第13頁反面），於警方提示107年
3月19日之監視器錄影畫面後，被告再改稱：何治宏知道其會修理機車，要其去看那台車引擎為何可以發動卻無法騎，其去看之後發現原因是該機車之離合器燒掉等語（偵字第6861號卷第13頁反面至第14頁）；觀之被告前開供述內容前後不一，是否真實，已非無疑。況被告於本案一審準備程序訊問時對於此部分犯行坦白承認（本院簡上卷第96頁），若被告並無竊盜上開大型重型機車，為何於法官訊問時坦承犯行？顯與常情不符。
（三）又證人何治宏於本院審理時證稱：車牌號碼000-0000號大型重機車係其與被告、 張耀中 於107年3月間某日，詳細日期忘記了，駕駛小貨車經過湖口兵營門口停等紅綠燈時，看見這台車停放在兵營門口附近，覺得這台機車很特別，其等就決定要一起搬走該車，其與被告一起將該機車搬上貨車開到董文淵之鐵皮屋，這台機車很重，沒有2個人是搬不動的，這台機車是紅牌大型重機車，因為紅牌車很少見，所以其印象深刻等語（本院簡上卷第144至148頁），因證人何治宏因此部分犯行業經本院判決在案，業如前述，可知其不會為脫免自己之罪責，而誣指被告涉及此部分犯行，故證人何治宏前開證述堪信為真實。且證人張耀中於107年3月29日警詢時對於此部分之犯罪事實表示不清楚（偵字第8813號卷第37頁）；嗣於偵訊時陳稱：其在董文淵處聽到何治宏與被告表示，該車係何治宏找到之目標要下手，何治宏打電話要被告來幫忙開貨卡，去行竊地點將該重機載回來，伺機要變賣，董文淵有找到買家等語（偵字第6861號卷第129頁），表示張耀中一開始係對被告為有利之陳述，若其要誣指被告入罪，其大可自始即指證被告，無須一開始為被告隱匿，而在檢察官訊問後始陳述實情，故證人張耀中前開陳述，應屬真實。再者，被告係持用門號0000000000號行動電話乙事，業據被告供陳在卷（本院簡上卷第157頁），觀之該行動電話門號於10
7年3月16日之發話基地台位置係「新竹縣○○鄉○○村○○路○○○○○號5樓」（偵字第6861號卷第83頁），與上開機車失竊地點相近，足認案發當日被告確實在鐵騎路。綜上可知被告確實參與此部分犯行，被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。故此部分事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查刑法第320條第1項竊盜罪之規定已於108年5月29日修正公布，於108年5月31日起生效，修正前規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金」，修正後則將法定刑提高為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，新法規定並非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第320條第1項前段對被告論罪科刑。
（二）核被告就犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪；就犯罪事實二所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。被告就犯罪事實二部分，與何治宏有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）被告雖主張其就犯罪事實一部份有供出子彈來源係「張家瑋」，要求減輕其刑，然經本院函詢新竹地方檢察署結果為：「本股並無貴院函詢，因徐偉峻之供述而查獲『張家瑋』，並起訴『張家瑋』之案件」，有該署108年10月7日竹檢德行107偵2560字第1089036776號函在卷可佐（本院簡上卷第109頁），故被告此部分主張於法無據。
（四）原審以被告前因竊盜（共5罪）、違反毒品危害防制條例（1罪）、違反槍砲彈藥刀械管制條例（1罪）等案件，經臺灣高等法院100年度抗字第1237號裁定合併定應執行有期徒刑2年10月確定，復因贓物案件，經本院100年度審易字第80號判決判處有期徒刑4月確定，經接續執行後，於99年10月31日入監執行，於102年10月21日執行完畢；又因妨害自由案件，經本院104年度審易字第39號判決判處有期徒刑3月確定，於105年2月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之上揭各罪，均為累犯，並參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認被告前已因多次故意犯有期徒刑以上之罪入監矯正執行，卻未能改過遷善，再犯本案上開各罪，堪認被告之刑罰反應力薄弱，爰就其所犯本案之罪，均依刑法第47條第1項規定，加重其最低本刑之認定並無違法。
（五）被告就犯罪事實一部分，認原審量刑過重提起上訴，然按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，有最高法院85年度台上字第2446號判決要旨足資參照。經查，原審以被告就犯罪事實一部分所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，並詳為審酌刑法第57條各款所列情狀，於法定刑內量處被告有期徒刑6月，併科罰金新臺幣2萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日；罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日，經核並未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，量刑亦屬妥適，應予維持。被告此部分上訴為無理由，應予駁回。被告就犯罪事實二部分，以其未參與竊盜為由據以上訴，然被告確實參與此部分犯行，業論述如前，原審認被告此部分犯行事證明確，量處被告有期徒刑5月，併諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇恆毅提起公訴，檢察官邱宇謙到庭執行職務。
中華民國108年11月13日
刑事第六庭審判長法官王碧瑩
法官王子謙法官王榮賓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年11月15日
書記官謝沛真附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。