臺灣高等法院108年度上易字第2224號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第2224號刑事判決

裁判日期：民國109年01月22日

裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2224號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告馬遠紅上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度簡上字第758號，中華民國108年9月5日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第7663號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○基於利用網路刊登使兒童或少年有遭性剝削之虞之訊息之犯意，於民國106年7月29日，在不詳地點，使用行動電話透過LINE通訊軟體帳號「!!蘋兒-信義賴：hong720329」，在「北區『其愛黑澀會』5群訊息分享」群組（下稱本件LINE群組）刊登內容為「票價：3/1/1/、5/2/2、10/10/n.、158/48/大C」、「趕快來探索"後庭花"園的秘密吧、感受不一樣的快感讓你一試成癮」、「我會開好房、再補貼1-200房費、謝謝、打槍不收打槍費」之訊息，並張貼清涼照片，足以引誘、媒介、促使兒童或少年為有對價性交行為。嗣警方執行網路巡邏瀏覽上開訊息後，喬裝男客使用LINE聯絡，並相約於106年7月29日12時41分許，在臺中市○區○○路000號創意時尚飯店碰面從事有對價性交行為，經警表明身分而查獲（被告所涉社會秩序維護法部分，由警方另行裁罰）。因認被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例第40條之以網際網路刊登、張貼足以引誘、媒介使兒童或少年有遭受性剝削之虞之訊息罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號著有判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可參。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦甚彰明。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例可資參照。又依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
三、檢察官認被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例第40條之以網際網路刊登足以引誘、媒介使兒童或少年有遭受性剝削之虞之訊息罪嫌，無非係以被告之供述、警員職務報告、LINE擷圖翻拍照片、被告手機翻拍照片等為其主要論據。
四、訊據被告固坦承臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第25848號卷【下稱偵25848卷】第13頁畫面中的人是其本人，也承認有違反社會秩序維護法（見本院卷第63至64頁）等情，惟始終堅詞否認有何以網際網路刊登、張貼足以引誘、媒介使兒童或少年有遭受性剝削之虞之訊息的犯行，辯稱：伊只與成年人交易，群組內也沒有未成年人，如果有人要進群組，版主「 阿光 」會問是否有消費過，看是否是警察或有無年滿18歲，以此過濾身分，一般人則不可以拉人進群組，且依警察所說要入群組時版主有過濾，警察當時的大頭貼是其本人圖片，一看就知已滿18歲等語。經查：
㈠警員 陳昭佑 於106年7月29日在本件LINE群組中，看到LINE帳
號「!!蘋兒-信義賴：hong720329」之人，刊登內容為「票價：3/1/1/、5/2/2、10/10/n.、158/48/大C」、「趕快來探索"後庭花"園的秘密吧、感受不一樣的快感讓你一試成癮」、「我會開好房、再補貼1-200房費、謝謝、打槍不收打槍費」之訊息，並貼上被告之照片，遂與前述帳號之人聯繫，約定性交易之時間、地點後，於106年7月29日12時41分許，在臺中市○區○○路000號創意時尚飯店當場查獲被告，且發現被告之手機內之LINE帳號為「!!蘋兒-在台中賴：ziyi720」，又顯圖及主頁圖片均與前述帳號相符，可見前述訊息、照片確實是被告所刊登、張貼等情，業據證人即警員陳昭佑於原審中證述在卷（見臺灣新北地方法院107年度簡上字第758號卷【下稱原審卷】第119至125頁），並經被告於原審中所承認（見原審卷第62頁），又有警員職務報告（見偵25848卷第6頁）、LINE擷圖翻拍照片（見偵25848卷第14至17頁）、被告手機翻拍照片（見偵25848卷第11至13頁）附卷可稽，首堪認定。
㈡按兒童及少年性交易防制條例於104年2月4日修正公布為
兒童及少年性剝削防制條例，並於106年1月1日施行。修正前兒童及少年性交易防制條例第29條之規定，乃以科處刑罰之方式，限制人民傳布任何以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容之訊息，或向兒童少年或不特定年齡之多數人，傳布足以促使一般人為性交易之訊息；是行為人所傳布之訊息如非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於18歲以上之人者，即不屬該條規定規範之範圍（司法院釋字第623號解釋意旨參照）。又現行之兒童及少年性剝削防制條例第1條即規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」，已明揭該條例之立法目的係為保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，而所謂「性剝削」則係指透過利益（如現金、物品或勞務）交換藉以侵犯兒童少年與其權利，該條例第2條第1項第1款至第3款進一步明定：「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：一、使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為。二、利用兒童或少年為性交、猥褻之行為，以供人觀覽。三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。」，且同時將兒童及少年性交易防制條例第29條修正為：「以宣傳品、出版品、廣播、電視、電信、網際網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年有遭受第2條第1項第1款至第3款之虞之訊息者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）100萬元以下罰金。」，並移列至兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項，修法理由為：「司法院釋字第623號解釋認原條文尚屬合憲，基於防範兒童或少年有遭受性剝削之虞，爰於第1項明定『使兒童或少年有遭受第2條第1項第1款至第3款之虞之訊息』之文字，並考量個人因好奇、試探或初犯誤觸法網而散布、播送、刊登、張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童少年有遭受性剝削之虞訊息，給予初犯者改過遷善機會，刑度由5年以下修正為3年以下，俾得視個案情形予以裁量」。由此可知立法者係為防制、消弭兒童及少年遭受性剝削事件而修法，以保護兒童及少年為主要目的，若使成人間促使為性交易之廣告亦構成犯罪，除已遠超出該條例保護兒童及少年之規範目的，亦會產生成人間實際已完成性交易之行為僅係違反社會秩序維護法，然鼓吹此一行為之言論卻構成刑事法處罰之荒謬現象，輕重價值有所失衡，從而，自應將成年人間性交易廣告排除於兒童及少年性剝削防制條例第40條規定之適用範圍，始為妥適。準此，本件亟應究明者，厥為被告於本件LINE群組中刊登、張貼前述訊息及照片，是否有刊登、張貼足以引誘、媒介使兒童或少年有遭受性剝削之虞之訊息的行為及犯意？該群組是否有兒童或少年在內？或有兒童或少年進入之可能，且為被告所得預見？茲分述如下：
⒈依卷存事證所示，並未見本件LINE群組內有兒童或少年在內
，且證人陳昭佑於原審中亦證稱：該群組成員伊都不認識，不知是否有未成年人，伊本身係成年人、與被告聯繫之LINE帳號顯圖亦為成年後之出遊照片等語（見原審卷第127至130頁），是以尚難認本件LINE群組內有兒童或少年在內，亦不足認被告刊登、張貼訊息及照片並與警員聯絡，有引誘、媒介使兒童或少年為有價性交易之犯意。
⒉LINE群組實為不公開之聊天群組，需透過他人邀請之方式方
得加入，也可以選擇開放行動條碼及網址加入，從而本件LINE群組在邀請成員加入之過程中，是否有兒童或少年加入之可能，即應查明。而成年人間之賣淫行為僅涉及違反社會秩序維護法之行政罰，與公開刊登賣淫廣告、甚至與兒童或少年性交可能涉及之刑罰，對行為人處罰之不利益程度上有相當之差別。本件LINE群組雖因被告嗣已退出群組而未能提出相關證據以資證明，惟被告另提出其所在之其他同為成年人間招攬性交易之類似群組，均有「群組禁止私自邀人」、「請勿開始群組網址行動條碼邀請」、「本群守約：群內人員皆滿18歲以上」、「邀請入群規則～請先在聊天室上傳好友資訊，群組管理員同意再邀請入群」、「本群公告，邀約好友時間請於早上8點到晚上12點前提出邀約申請並上個資，本群嚴禁私邀，私邀一律踢出社團」等規範（見原審卷第83至97頁），又證人陳昭佑亦於原審中證述有些LINE群組確實會有如上的規定（見原審卷第133頁），堪認在性交易之類似LINE群組中，對於邀請之成員身分，均會謹慎注意，採取透過禁止私邀、禁止開放行動條碼及網址、版主事先審核等管理方式，避免未滿18歲之人及警察加入群組。是以，苟無積極事證相佐，要難逕認被告所辯本件LINE群組係由版主負責過濾，以避免有警察或未滿18歲之人進入本件LINE群組等語即屬無可採信。
⒊再者，依證人陳昭佑於原審中證稱：是一名真實姓名、年籍
均不詳、LINE暱稱為「阿光」之人，來訊息詢問其是不是某個消費過的老客人時，伊順勢稱「是」，「阿光」就邀請伊加入本件LINE群組等語（見原審卷第131頁），可見警員之所以可以進入本件LINE群組，是因為邀約者誤以為警員係之前性交易消費過之某位客人，才邀請加入，此復核與被告所辯：本件LINE群組需經過版主同意才能拉人，一般是拉之前有交易過的成年人或是現實生活中的朋友，因為擔心拉到警察或未滿18歲的未成年人；「阿光」就是那個群主的版主，其詢問警員是不是曾在其他群組消費過的客人，用意就是在過濾身分，確認對象是不是警察？是否年滿18歲？以確保是安全、沒問題的客人等情大致相符，甚至在警方所提供之LINE擷圖翻拍照片中，也可以看到本件LINE群組內有暱稱為「喇叭索」之人詢問「請問一下可以加朋友進來嗎？」等語（見偵25848卷第15頁），堪認被告所稱本件LINE群組並非可以隨意邀請他人加入，而係有設置管理員，會確認被邀者之身分，會排除警察和未滿18歲之人等語，尚非全然無據。
⒋況且，倘行為人於網際網路平臺所傳布之訊息非以兒童及
少年提供性服務、或促使兒童及少年從事性交易為內容，又該網際網路平臺提供者已至少採取過橋頁面此等較為積極主動之防護措施，儘量使其訊息之接收人限於18歲以上之人，應視為利用網際網路平臺發布訊息之行為人已採取必要之隔絕措施，而無繩以兒童及少年性剝削防制條例第4
0條刑罰之餘地。本件LINE群組所設置之管理員，倘在邀請
前會確認被邀者之身分，以求排除警察和未滿18歲之人，雖不能完全排除兒童或少年冒用特定成年人之身分進入該群組之可能，惟相較前述網際網路平臺之過橋頁面，兒童或少年僅須點選「是，其已年滿18歲」等選項，即足以閱覽網際網路平臺之內容，本件LINE群組所設置之事前審核身分之管理員，顯然更足以使其訊息之接收人限於18歲以上之人。是以被告在信任本件LINE群組設有管理員、有入群組前的身分審核機制之情況下，於本件LINE群組中刊登性交易之廣告及張貼照片，客觀上應認已採取必要之隔絕措施，避免兒童或少年閱覽，且於主觀上亦無使兒童或少年閱覽性交易廣告及照片之犯意，自難遽認被告有刊登、張貼足以引誘、媒介使兒童或少年有遭受性剝削之虞之訊息之行為及犯意。
五、綜上所述，本件事證尚有未足，無從依檢察官所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不得以此遽入人罪。此外，復查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告涉有檢察官所指以網際網路刊登、張貼足以引誘、媒介使兒童或少年有遭受性剝削之虞之訊息的犯行，是因不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。
六、原審因認被告被訴兒童及少年性剝削防制條例第40條之以網際網路刊登、張貼足以引誘、媒介使兒童或少年有遭受性剝削之虞之訊息罪嫌核屬不能證明，而為無罪之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：依證人即本案查獲員警陳昭佑於原審中所證，可見具警察身分之證人陳昭佑僅係受網路上友人邀請，即可加入本件LINE群組，該群組未有確認年齡、性別或身分等審查機制，實難認已採取必要之隔絕措施；而且本案訊息內容等文字係屬足以引誘、暗示使人（不分成年或未滿18歲之兒童或少年）為性交易之訊息。故依卷內各項證據顯示，應認被告確實有如聲請簡易判決處刑書所載之犯行，是原審諭知被告無罪，其所為論斷實有違證據法則及經驗法則云云。然查，檢察官上訴意旨仍囿於證人即警員陳昭佑之證述，惟依卷存事證，僅能證明被告有於本件LINE群組中刊登、張貼前述訊息及照片，其行為雖有可議，但因其客觀上已採取必要之隔絕措施，避免兒童或少年閱覽，主觀上亦無使兒童或少年閱覽性交易廣告及照片之犯意，尚難遽認被告有刊登、張貼足以引誘、媒介使兒童或少年有遭受性剝削之虞之訊息的行為及犯意，故不能逕以檢察官所指之罪名相繩，業經本院剖析論駁於前（見理由欄四），本件檢察官上訴係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，惟依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告涉有以網際網路刊登、張貼足以引誘、媒介使兒童或少年有遭受性剝削之虞之訊息的犯行，已如前述，檢察官並未進一步提出其他積極證據以實其說，所言無從推翻原審之認定，其上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃子溎聲請簡易判決處刑，檢察官林承翰提起上訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國109年1月22日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官廖怡貞法官張江澤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林明慧中華民國109年1月22日