裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3397號刑事判決
裁判日期：民國109年01月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3397號上訴人即被告 李冠政 選任辯護人 葉慶人 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 新北 地方法院108年度訴字第127號，中華民國108年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第10521號號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月。未扣案之行動電話壹具（含門號○○○○○○○○○○號通話晶片卡壹枚）、犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定公告列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，與某真實姓名、年籍不詳之男子（無證據證明為未滿18歲之少年）基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國103年12月17日上午10時55許，以其持用之門號0000000000號行動電話與 許永和 持用門號0000000000號行動電話聯繫，約定以新臺幣（下同）1000元之對價販賣海洛因約0.1公克，達成合意後，甲○○即委由該名不詳男子於同日上午11時10分後某時許，前往新北市板橋區漢生東路許永和住處樓下，交付約定之海洛因予許永和，許永和則於其後某日以現金支付價金1000元予甲○○。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官簽分呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告甲○○及辯護人於本院準備程序、審理時均同意作為證據（本院卷第148至149、178至180頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：許永和於103年12月17日來電購買海洛因，因其前有欠款紀錄，伊無意販賣，適友人在場得知上情，主動表示願自行與許永和交易，伊僅代為聯絡見面地點，並委託該友人向許永和收取前一日即103年12月16日之海洛因價金1000元，伊當日未再販賣海洛因予許永和，該友人事後亦未交付託收之價金云云。經查：
㈠被告於103年12月17日上午10時55分許，以其持用之門號000
0000000號行動電話接獲許永和以門號0000000000號行動電話來電洽購海洛因，續於同日上午11時2分28秒、11時4分4秒、11時10分54秒與之聯繫，並約定見面地點之事實，業據被告於檢察官訊問及本院審理時供述在卷（臺灣新北地方檢察署106年度他字第5329號偵查卷宗【下稱偵三卷】第65頁正反面、本院卷第147、150、182頁），此部分核與證人許永和於檢察官訊問時具結證述之情節大致相符（臺灣新北地方檢察署107年度偵字第10521號偵查卷宗【下稱偵一卷】第
43、44頁正反面），且有臺灣臺北地方法院103年度聲監字第2406號通訊監察書及附表所示被告持用門號0000000000號行動電話與許永和持用門號0000000000號行動電話於103年12月17日之通訊監察譯文附卷可資佐證（原審卷第339至341頁、臺灣臺北地方檢察署106年度他字第8274號偵查卷宗【下稱偵二卷】第27頁反面至29頁），此情首堪認定。
㈡被告雖否認有於103年12月17日販賣海洛因予許永和之犯行。
然查：
⑴證人許永和於檢察官訊問時具結證稱：伊於103年12月17日
上午向被告購買1000元之海洛因，與被告約在漢生東路租屋處樓下交易，後來被告是託一位伊不認識的男子拿海洛因給伊，當天並未付款，是日後才以現金支付被告等語（偵一卷第43至44頁），於另案審理時亦結證稱：103年12月16日、103年12月17日二日伊都有向被告購買海洛因，兩次交易都有拿到毒品，12月17日該次被告是叫別人來送貨等語（偵一卷第23頁正反面、25頁反面、原審卷第286頁），前後所述一致，而無明顯矛盾或瑕疵可指。對照附表通訊監察譯文所示，許永和於103年12月17日上午10時55分許與被告聯繫稱「要一個」，被告立即答覆「好阿」，且於許永和要求「拿到家裡」時，被告猶告知「我的機車還沒回來，等一下」、「快到了」，旋於同日上午11時2分許、11時4分許告以「他要過去」，即稍後將由某第三人前往會面交易之事，並密切聯繫見面地點、確認付款方式，嗣於當日上午11時10分許，許永和最末次與被告聯繫時係表示「我在下面等他好了」等語，此情即與證人許永和前開所述於103年12月17日上午與被告聯繫購買海洛因事宜後，被告委託一名陌生男子前來漢生東路租屋處樓下完成交易，日後始以現金支付價金之過程相符，堪認證人許永和所述非虛。
⑵次按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒
品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院107年度台上字第2415號判決意旨參照）。被告於警詢及本院審理時供稱：許永和電話中所稱「要一個」即指購買1000元海洛因約0.1公克之意（偵一卷第33頁、本院卷第147頁），與證人許永和前開證述：伊聯絡被告是要購買1000元海洛因等語，殊無二致，顯見附表編號1所示通聯內容中「要一個」之用語固然隱晦，然而被告與許永和對於該次聯絡目的係為交易海洛因，確有共識，不待明示毒品名稱及重量單位，雙方均有充分默契瞭解交易內容即為以1000元購買海洛因0.1公克，而得逕行約定交易地點，渠等通話內容，符合販毒者與購毒者間利用電話聯繫之模式，亦即買賣雙方均避免在電話交談中提及毒品名稱、數量之情。
⑶以上事證，足為證人許永和前開陳述之補強，是被告於103年
12月17日與許永和電話聯繫達成以1000元販賣海洛因0.1公克之合意，委由某不詳人士前往交付毒品，事後再向許永和收取1000元現金之事實，洵堪認定。
㈢被告雖以前揭情詞置辯，然查：
⑴被告於原審審理時供稱：伊與103年12月17日實際與許永和交
易之男子係賭博認識，並不熟識，也無聯絡方式，該名男子要去找許永和，伊便託其向許永和收取前一日之海洛因價金1000元，後來該名男子就不見了，伊也不知道該人有無代為收取1000元等語（原審卷第421至422頁），於本院審理時仍為相同之陳述（本院卷第182頁）。依被告所述，其與該名男子互不熟識，又無聯絡方式，竟無懼日後難以取回款項，委由該名男子向許永和收款，事後又對該名男子究竟有無代為向許永和收取1000元一情，未曾追究，毫不在意，顯與一般委託收款應擇其具有相當信任關係，或至少應為得取得聯繫之人之常理相違，已足啟疑竇。
⑵再觀卷附通訊監察譯文所示（詳如附表），許永和於103年1
2月17日上午10時55分許與被告聯繫稱「要一個」，即洽購1000元之海洛因時，被告係立即答覆「好阿」，未見任何遲疑、無交易意願之情，繼之即於同日上午11時2分許、11時4分許密切聯繫見面地點，並確認現金之付款方式，過程中猶抱怨許永和拖欠款項，要求「你明天要給我」，許永和亦允諾之，更無該前往完成交易之人將於見面時代收先前欠款之議。被告辯稱：許永和前有欠款紀錄，於103年12月17日來電購買海洛因時，伊並無交易意願，僅委託該名前往與許永和見面之人代為收取1000元云云，顯非事實。
⑶又承前述，許永和於103年12月17日持用門號0000000000號行
動電話洽購海洛因，其交易聯絡對象始終為被告，而與被告在電話中達成交易以1000元購買海洛因0.1公克之合意，其後雖由第三人前往交付毒品，惟此間被告仍密切與許永和聯絡確認見面地點，並主動詢問付款方式「你這次要怎樣」，要求不得失約「我跟你講，你明天要給我」，顯係以本件交易之出賣人自居，該名前往交付海洛因予許永和之人，無非被告販賣海洛因予許永和之履行輔助人所為行為分擔。被告徒以：伊只是幫忙聯絡交易地點，該名前往交易之男子販賣海洛因予許永和，與伊無關云云置辯，無非卸責之詞，殊無可採。
㈣又販賣毒品係違法行為，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，
且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方資力或關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端提供他人，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告為智識正常之成年人，於本院審理時自承平均月收入約2至3萬元（本院卷第182頁），生活並非闊綽，復曾有施用毒品之前科紀錄，對於海洛因毒品價格昂貴，取得不易，且毒品交易係檢警機關嚴予取締之犯罪行為，當知之甚稔，其與許永和又無特殊情誼，倘無從中賺取差價或量差之不法利益，自無甘冒販賣毒品重罪刑典，將其取得不易之毒品提供許永和之理。從而，被告於103年12月17日販賣第一級毒品海洛因予許永和，主觀上當有營利之意圖甚明。㈤至被告前於103年12月16日以1000元之對價販賣第一級毒品海
洛因0.1公克予許永和，所犯販賣第一級毒品罪經臺灣新北地方法院以106年度訴字第64號判處有期徒刑15年4月，經本院以107年度上訴字第2383號及最高法院108年度台上字第375號判決駁回上訴確定，有上開判決書在卷可參（原審卷第101至126頁）。被告前開販賣第一級毒品海洛因之時間係在103年12月16日，與本案有別，且證人許永和於另案審理時亦結證稱：103年12月16日、103年12月17日伊分別向被告購買海洛因，兩次交易都有拿到毒品等語（偵一卷第23至25頁反面），被告於本院審理時亦堅稱：103年12月17日這次與伊103年12月16日販賣海洛因予許永和的案子無關等語（本院卷第147、182頁），足見被告前後二次販賣海洛因之行為不具同一性，而為數行為，本即應予分論併罰，自無重複起訴或為確定判決效力所及之情形，附此敘明。
㈥綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第
一級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與前述不詳男子就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
㈢按販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。經查，被告販賣第一級毒品，固值非難，惟其販售對象僅許永和一人，且販賣對價亦僅1,000元，實未獲取重大利益，數量亦非甚鉅，與販賣毒品謀取鉅額獲利或查獲大量毒品之情形有別，所為無非吸毒同儕間賺取蠅頭小利之有償提供毒品行為，犯罪情節非得與大中盤毒梟等同並論。綜核以上各節，倘就被告本件販賣第一級毒品犯行論以法定最低度刑無期徒刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，其犯罪之情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
㈣被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度審
訴字第251號判處有期徒刑6月確定，於103年9月29日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。惟被告行為後司法院大法官已於108年2月22日作成釋字第775號解釋，認有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。經查，被告前開構成累犯之前科係施用毒品案件，且係易科罰金執行完畢，尚無確切事證足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，況本案被告之犯罪情節，惡性尚輕，縱科以法定最低度刑，仍嫌過重，業如前述，是綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，並無必加重其最低法定本刑之情，依上述解釋意旨，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而於量刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內再予斟酌即可。
三、撤銷原判決之理由及量刑審酌事由：㈠原審以被告販賣第一級毒品，罪證明確，予以論罪科刑，固
屬卓見。然查：⑴被告與許永和聯繫達成販賣海洛因之合意後，係推由某不詳男子前往交付海洛因完成交易，業經說明如前，原審未論以共同正犯，尚有未恰。⑵被告前因施用毒品案件經判處有期徒刑6月確定，於103年9月29日易科罰金執行完畢，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，原審認其前案紀錄於本案不構成累犯，亦有未合。被告上訴猶執前詞否認犯行，均經指駁如前，固屬無據，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因具有高度成
癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售營利，法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告之素行，國中畢業之智識程度（偵三卷第24頁），於本院審理時自承從事水電工之工作收入，及扶養親屬之家庭生活情形（本院卷第182頁），並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段，其本件交易毒品之數量、對價、所獲利益，暨被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。
四、沒收：㈠被告販賣海洛因所持門號0000000000號行動電話1具（含該
門號通話晶片卡1枚），係被告犯販賣第一級毒品罪使用之物，有附表所示通訊監察譯文存卷為憑，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告販賣第一級毒品海洛因予許永和，其對價1000元為犯罪
所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第
1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林佳慧提起公訴，由檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國109年1月22日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官劉兆菊法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉芷含中華民國109年1月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。