臺灣高等法院105年度抗字第445號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院105年抗字第445號民事裁定

裁判日期：民國105年03月16日

裁判案由：聲請迴避

臺灣高等法院民事裁定105年度抗字第445號抗告人 陳成業
陳大華 黃子穎 上列抗告人因與相對人 陳家堯 等人間塗銷地上權登記事件（即臺灣宜蘭地方法院104年度重訴更一字第1號），聲請法官迴避，對於中華民國105年1月26日臺灣宜蘭地方法院104年度聲字第48號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：伊與相對人間塗銷地上權登記事件，前經本院廢棄發回原法院，案仍分由更審前承辦之 張軒豪 法官審理（即原法院104年度重訴更一字第1號，下稱本件更審事件），然張軒豪法官就該事件已形成既定心證，難期其能摒除既定成見而無偏頗之虞，勢將無法維護伊審級利益及裁判之公平。是本件更審事件既無多次發回、恐生原法院法官員額不足問題，亦無修正後民事訴訟法第478條第4項規定之適用，依民事訴訟法第32條第7款修正理由及司法院大法官第256號解釋理由，應認其有民事訴訟法第32條第7款之自行迴避事由；縱認無該條款適用，亦構成民事訴訟法第33條第1項第2款之情事，伊仍得聲請法官迴避。然原裁定不察，竟駁回伊聲請，並違反民事訴訟法第35條規定由被聲請迴避之張軒豪法官參與為裁定，顯非合法。為此提起抗告，求為廢棄原裁定，並准伊聲請等語。
二、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務；又法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避。民事訴訟法第32條第7款、第33條第1項第2款分別定有明文。前開第32條第7款所定，法官曾參與該訴訟事件前審裁判者之迴避，係用以保障當事人審級之利益，如參與一審判決之法官復參二審判決，或參與二審判決之法官復參與三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺，但如某判決業經上級法院廢棄，則該判決已失其存在，為該判決之法官更無迴避之可言（最高法院48年臺再字第5號民事判例意旨參照）；所謂曾參與前審之裁判，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。下級審判決經上級審廢棄發回更審者，參與該下級審判決之法官於更為審判之程序，不得謂為參與前審判決之法官（司法院大法官會議釋字第178號解釋、最高法院95年度臺抗字第611號民事裁判意旨參照）。此觀民事訴訟法第32條第7款於民國（下同）92年9月1日修正時刪除該款關於「法官曾參與訴訟事件更審前之裁判」為法官應自行迴避之事由亦明。又該法第33條第1項第2款規定，法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，則係以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定或指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年臺抗字第457號判例、90年度臺抗字第39號裁定參照）。且此等迴避原因，依民事訴訟法第34條第2項、第284條規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。
三、經查：㈠抗告人前向原法院起訴請求相對人塗銷地上權登記，經張軒
豪法官審理，並判決抗告人部分勝訴、部分敗訴（即原法院102年度重訴字第68號事件，見本院卷第8至13頁）。兩造就前開判決不利於其部分，分別提起上訴及附帶上訴，案經本院104年度重上字第69號事件，以該事件之第一審訴訟程序有重大瑕疵（部分當事人於最後言詞辯論期日未受合法送達，而誤准為一造辯論判決，見本院卷第14至16頁），因而廢棄原判決發回。雖發回後原法院仍分由張軒豪法官審理本件更審事件，然依前開說明，該更審前之原判決既經本院廢棄，已失其存在，曾參與該判決之張軒豪法官於此更為審判之程序，不得謂為曾「參與前審判決之法官」。是張軒豪法官就本件更審事件，並無民事訴訟法第32條第7款所定應自行迴避之事由存在，甚明。抗告人雖舉民事訴訟法第32條第7款修正理由及司法院大法官第256號解釋理由，認此條款應以案件曾經多次發回，法院員額不足時，始得認不構成法官曾參與該訴訟事件之前審裁判，且本件經本院撤銷發回，亦無修正後民事訴訟法第478條第4項規定之適用云云。然民事訴訟法第32條第7款於92年9月1日修正時，所列理由應僅為例示之說明，該條款既已將原屬並列之法官曾參與「該訴訟事件之前審裁判」、「更審前之裁判」或「仲裁」等3種情形，於修正時將曾參與該訴訟事件「更審前之裁判」部分之規定予以刪除，且無另加但書之情事，自難認就原已存在之「曾參與該訴訟事件之前審裁判」事由，應另為如抗告人主張之解釋。至司法院大法官第256號解釋則係前述民事訴訟法第32條第7款於92年間修正前所作成，該解釋係針對再審事件有無修正前之民事訴訟法第32條第7款規定之適用而為之，自難認於本件更審事件有其適用，而均無足採。
㈡抗告人雖以張軒豪法官就前述地上權事件已有既定之心證，
又無最高法院廢棄理由得以拘束，作為其法律上判斷之基礎，足認其執行職務有偏頗之虞，亦有民事訴訟法第33條第1項第2款之情事。惟抗告人並未釋明張軒豪法官就本件更審事件之訴訟標的究有何特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或客觀上有何足疑其為不公平之審判者，自難僅因張軒豪法官於前述更審前判決中，曾為部分不利於其之認定，即認張軒豪法官當有既定心證，仍由其執行職務，無法信服云云，此顯屬抗告人之主觀好惡；其未再進一步釋明本件客觀上存有其他情事，足疑張軒豪法官就該更審事件為不公平之審判。揆諸上開說明，自難謂張軒豪於本件更為審判之程序中，其執行職務已有或將有偏頗之虞，故抗告人此部分主張，仍難為採。
㈢末按，判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院
得隨時或依聲請以裁定更正之；其正本與原本不符者，亦同。民事訴訟法第232條第1項定有明文。此於裁定亦準用之，同法第239條亦規定甚明。查原裁定之正本有關合議庭「法官劉家祥」之姓名，固曾有誤載為「法官張軒豪」，致其正本與原本不符之情，然此顯然錯誤之不符，業由原法院以105年2月15日裁定更正在案（見本院卷第4頁）。是原裁定並無抗告人所稱由被聲請迴避之張軒豪法官參與而為裁定之事，故其主張原裁定已違反民事訴訟法第35條規定而非合法，亦屬無據。
四、從而，原裁定駁回抗告人就張軒豪法官所為法官迴避之聲請，核無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國105年3月16日
民事第七庭
審判長法官李媛媛
法官陳婷玉法官林翠華正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中華民國105年3月16日
書記官李佳樺