裁判字號：臺灣花蓮地方法院101年易字第9號刑事判決
裁判日期：民國101年05月18日
裁判案由：詐欺等
臺灣花蓮地方法院刑事判決101年度易字第9號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告陳榮豐選任辯護人邱一偉律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5438號、第5928號），本院判決如下：
主文陳榮豐連續犯侵占罪，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如 易科 罰金，以銀元參佰元折算壹日。
事實
一、陳榮豐前因詐欺案件，經本院以88年度易緝字第24號判決判處有期徒刑1年6月確定，於民國89年6月5日縮短刑期假釋交付保護管束，於90年8月15日保護管束期滿未據撤銷，視為執行完畢。詎不知悔改，緣陳 志明 （所犯圖利聚眾賭博罪，共2罪，另經判決確定）規劃在位於花蓮縣○里鎮○○路（起訴書誤載為「廉明街9號2樓」）上不知情之綽號「 阿貴 」成年男子住宅內經營賭博場所（下稱「第一賭場」），並期能順利經營免遭查獲，遂委託陳榮豐商請 陳榮財 代為行賄轄區內員警，陳榮豐於應允後隨即商洽陳榮財代為關說，未幾，陳榮財為展現其人脈實力並顧及顏面，對陳榮豐佯稱已代為關說，陳榮豐聞之信以為真而轉告 陳志明 ，陳志明即於93年4月1日開始在第一賭場內聚眾賭博牟利，並於經營當日，主動在第一賭場內交付新臺幣（下同）7萬元與陳榮豐，委託將之轉交陳榮財，並指明其中5萬元為行賄員警所用，餘2萬則為陳榮財之 謝金 ，另謂：邇後每周均循此等金額給付賄款及謝金等語，陳榮豐收受此筆7萬元後，竟意圖為自己不法之所有，基於概括之易持有為所有意思，侵占入己，花費迨盡，嗣第一賭場於93年4月8日為警查獲，陳志明另覓位於花蓮縣○里鎮○○街○號（起訴書誤載為「廉明七街」）後方不知情之 呂榮春 住處充為賭博場所（下稱「第二賭場」），並再次委託陳榮豐代向陳榮財行賄員警，陳榮財因同樣考量向陳榮豐謊稱皆已處理妥當，陳榮豐不疑有他而轉知陳志明，陳志明遂於93年4月9日開始在第二賭場內聚眾賭博營利，並於經營當日（第二賭場於10餘天後，同為警所破獲），主動在第二賭場內給付7萬元之賄款及謝金與陳榮豐，委託陳榮豐代為交付陳榮財，惟陳榮豐復意圖為自己不法之所有，承前概括之易持有為所有意思，侵占入己，挪用他途。嗣因偵查犯罪機關對陳榮豐、陳志明所持用之電話實施另案通訊監察而悉上情。
二、案經法務部調查局東部地區機動工作站報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第
1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發，於95年5月30日修正前之通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院94年度台上字第4665號、95年度台上字第295號判決要旨參照）。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院97年度台上字第96號判決意旨可參）。本判決引為證據之監聽譯文，其內容係就有關被告陳榮豐所持用之門號0000000000號行動電話所為之通訊監察，係屬被告進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述，而就證人陳志明持用之門號0000000000號行動電話所為之通訊監察，其內容非證人事後追憶之陳述，均無傳聞法則之適用，而該等監聽錄音係檢察官依（修正前）法實施通訊監察而取得，即屬依法定程序所取得甚明，自有證據能力，又檢察官、被告及其辯護人對通訊監察錄音內容之真正並無爭議，對於錄音轉譯之譯文真正亦不爭執，且本件相關通訊監察譯文於本院審理時業經合法調查，則此等通訊監察之譯文自亦有證據能力。至警員所製作之卷附通訊監察譯文，雖未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，該文書製作過程未遵守法定程式，惟依前揭實務見解意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉，故此部分證據並無法律特別規定而應認定無效，附此敘明。
二、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於偵（調）查中及本院訊問時所為之自白，被告及其辯護人於本院審理辯論終結前均未就被告自白之任意性有所異議，本院綜參下述所引其他證據，足認被告之歷次自白與事實相符，依法均得為證據。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本件除上揭所述外，其餘下述認定事實所引用之供述證據（即證人陳志明、陳榮財在檢察官面前所為之證述），核其性質本屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，惟被告及其辯護人已知上述供述證據乃傳聞證據，而均明示同意有證據能力（見院卷第173頁準備程序筆錄），依上開規定，自皆有證據能力。
貳、犯罪事實之認定
一、訊據被告固坦承於上開時間曾先後各收受陳志明交付之7萬元，陳志明亦有指定此2筆7萬元之用途，但其將之花盡等事實，惟矢口否認有何侵占之犯行，辯稱：伊擅自將14萬元挪為己用，係為充作陳志明所欠30萬元債務之還款，伊無侵占之意云云。其辯護人則以：被告收受之14萬元乃陳志明所託轉交之賄款，核屬民法第180條第4款「因不法之原因而為給付」而不得請求返還之類型，本不在法律保障之列，當非侵占之客體，且陳志明前積欠被告之30元債務，已屆清償期，被告將陳志明第1次交付之7萬元移入自己實力支配管領下而使用，具有適法之權源，並無「不法所有之意圖」，另在陳志明先後2次交付7萬元間之某日，被告雖曾答應陳志明其欠款得俟有錢時再行償還，惟此表示無法確定償還期間、數額，為不確定之意思表示，不生合意變更原借貸契約之效力，縱認有效，陳志明於交付第2次之7萬元時，亦已符合「有錢時」之約定，從而被告就第2筆7萬元同有支配管領之適法權源，亦無主觀不法之意圖，甚者，被告收受14萬元後已依法主張抵銷，陳志明之欠款僅餘16萬元，未生損害於陳志明等語，為被告辯護。查：
(一)陳志明為順利經營賭博場所，於友人 陳世昌 處得知被告得以疏通轄區員警後，主動商請被告代為行賄，被告允諾後，隨即請陳榮財向員警關說，嗣經陳榮財回以皆打理妥當，被告聞之即轉知陳志明，陳志明遂表示願以每周5萬元之代價充作賄款，以2萬元為陳榮財之謝金，並於93年4月1日在第一賭場內交付7萬元與被告，後因警在同年月8日查獲第一賭場，陳志明循上開相同模式，於翌（9）日在第二賭場內再交付7萬元與被告，惟被告將其持有中之陳志明所有2筆7萬元，挪為己用等情，為被告自承不諱（見調查卷第7頁調查筆錄；他字卷第49頁至同頁反面調查筆錄、第83頁訊問筆錄；院卷第145頁至第147頁準備程序筆錄、第218頁至第219頁審判筆錄），核與證人陳志明、陳榮財證述內容大致相合（見他字卷第77頁至第79頁、第90頁至第91頁訊問筆錄；院卷第207頁、第210頁、第212頁審判筆錄），復與通訊監察譯文內容「（通話日期：93.4.1；通話時間：12.29.25）A（被告）：喂， 阿明 你在睡嗎？B（陳志明）：沒，起來了。A（被告）：我打電話給你，我跟你講，『 阿春 』仔那場為什麼沒辦法，你聽有嗎？B（陳志明）：怎樣？A（被告）：就是，派出所所長，他們叫人去講，派出所所長有答應2天，你聽有嗎，第3天就把他們斷掉，這樣意思你了解嗎？B（陳志明）：我知道。A（被告）：把他們斷掉就是不要給他ㄟ，那剛剛陳榮財有去接洽了，初步已經沒有問題了，你聽有嗎，等一下陳榮財會跟我見面，看什麼情形，我會馬上打給你。B（陳志明）：那我這邊繼續沒關係嗎，那我這邊呢？A（被告）：那現在你這邊，你聽有嗎，所長初步已經答應了。B（陳志明）：那我知道了。A（被告）：但是我現在的意思是，陳榮財等一下約我見面。B（陳志明）：你會打給我？A（被告）：對，不意外的話，所長那邊完全沒問題的話中間，你也沒必要過嘴，講『阿春』叫人去講，結果變成他沒法度，我們有法度，這些話都不要講出去，你聽有嗎？B（陳志明）：我了解。A（被告）：這意思你聽有嗎？現在我馬上聯絡陳榮財，聯絡的情況如何，我會馬上打給你。B（陳志明）：你看要約在什麼地方，你在跟我講。A（被告）：
好，好。」、「（通話日期：93.4.1；通話時間：15.23.50）A（被告）：喂，你人在哪裡？B（陳志明）：我在新光樓下。A（被告）：我跟你講，我剛剛聯絡到了，他跟我說，下去搞沒關係，他現在馬上過去派出所，你現在打電話給他，09126xxxxx（按：完整門號參卷，下同），你要如何講，你就說，場子是 阿豐 要搞的，現在場子是你在發落，但是為了要對賭客有交代，可不可以動了，他現在馬上過去分局，你打他手機。B（陳志明）：0912。A（被告）：6xxxxx。B（陳志明）：好。A（被告）：你現在馬上打，看情形如何，你再馬上打給我。B（陳志明）：好。」、「（通話日期：93.4.1；通話時間：15.26.18）A（陳志明）：喂， 大仔 ， 我志明 。B（陳榮財）：唉。A（陳志明）：那個阿豐講，叫我打電話給你，看如何？B（陳榮財）：哦。A（陳志明）：喂，阿豐講，叫我打電話給你。B（陳榮財）：哦，這樣哦，你們外頭...。A（陳志明）：是我在發落的，我想問可以開始了沒？B（陳榮財）：是在翁家那邊嗎?A（陳志明）：不是，在溪埔仔。B（陳榮財）：在溪埔仔，你不是說在翁家花園那邊？A（陳志明）：不然阿兄你去問，看是要在翁家還是溪埔仔？B（陳榮財）：翁家和「 明秋 」那邊。溪埔仔是「明秋」那邊嗎？A（陳志明）：不是，是在 阿春仔 後面那邊。B（陳榮財）：阿春仔後面那邊？A（陳志明）：
姓 張仔 。B（陳榮財）：不然你們…。A（陳志明）：還是我等你的電話？B（陳榮財）：好啊，好啊。A（陳志明）：好，那就這樣。」、「（通話日期：93.4.1；通話時間：15.2
8.2）A（陳志明）：喂，他剛剛現在正在講話，講話咿咿唉唉。B（被告）：那就是正在講。A（陳志明）：然後他是在講在翁家那邊，還是…。B（被告）：唉，對對對。A（陳志明）：我有跟他講，不是在翁家那邊就是在阿春仔他們後面。B（被告）：好，那樣好。A（陳志明）：他就，他還沒講，我就說，不然我等你電話，我再叫阿豐跟你聯絡，他就說他會跟你聯絡。B（被告）：好好好。A（陳志明）：你差不多5分鐘沒聯絡，你在打電話給他。B（被告）：好，我知道。逗陣的，我也是為了你的事情，到處去奔走。A（陳志明）：對啦，我會『搭』給你。B（被告）：我『搭』你那個有什麼意思，我『搭』你那個…。A（陳志明）：我『搭』給你，你要『搭』給陳榮財。B（被告）：我若『搭』你那個，大家就不要作朋友。A（陳志明）：你到時候再『搭』給他。B（被告）：好啊，我到時候再拿給他就是了。好好。」、「（通話日期：93.4.1；通話時間：15.39.9）B（某人）：喂，阿豐哦，A（被告）：唉，志明人呢?B（某人）：他在廁所。A（被告）：你叫他趕快聽一下。B（某人）：
叫他趕緊聽嗎，好、好。(志明)喂。A（被告）：我跟你講，他剛剛在跟分局長講，OK了。B（陳志明）：好了嗎，A（被告）：唉，我剛才有跟他講，他的那一份，志明都會發落妥當，所長的那一份也會處理妥當，我叫他放心，我問他現在可以動嗎，他就說你們趕快下去搞，這樣你知道嗎？B（陳志明）：好啊，我知道。那派出所那邊不要緊吧？A（被告）：那不要緊。喂、喂...。」、「（通話日期：93.4.8；通話時間：23.30.59）A（陳志明）：你怎麼會這麼快跑掉？B（被告）：跑警察？A（陳志明）：對。B（被告）：
陳榮財過去了沒？A（陳志明）：有啊。B（被告）：那現在人在哪裡？A（陳志明）：場子裡。B（被告）：場子現在幾個人在那邊？A（陳志明）：現在？跑掉了，他跑掉了。B（被告）：啊去幾個『賊頭』？A（陳志明）：好幾個，1車，整部車進來。B（被告）：啊有無抓人？A（陳志明）：沒。
B（被告）：啊陳榮財有沒有在裡面？A（陳志明）：有啊。
B（被告）：好，我已經到了。」、「（通話日期：93.4.9；通話時間：00.23.10）A（被告）：我跟你講，我剛剛有去跟陳榮財說明白，他說所長有跟他講不是1禮拜?他說不是1禮拜，是我們固定1禮拜1期給你們，他以為1禮拜，我說不是1禮拜，我們若是要休息或怎樣，我們會講明白。B（陳志明）：嗯。A（被告）：明天早上他會去找所長吃飯，會跟所長說得一清二楚。B（陳志明）：嗯。A（被告）：沒問題啦，你有了解嗎？B（陳志明）：我知道。A（被告）：看你要遷移到什麼地方，看你明天...，他剛才有跟我講，若有什麼狀況，所長直接打給陳榮財，陳榮財就會直接打給『歐浪』，這樣你了解嗎？打給『歐浪』的中間，萬一你不在場子的中間，我們交代陳榮財再打電話給…，知道否？B（陳志明）：嗯。A（被告）：明天早上以前我會跟你聯絡。B（陳志明）：好。A（被告）：好、好、好。」、「（通話日期：93.4.9；通話時間：15.30.41）A（陳志明）：喂，大仔，我志明。B（陳榮財）：你旁邊有人嗎？A（陳志明）：
沒有，我還沒有回到玉里，我在路上，我等一下到了，再打給你好嗎？B（陳榮財）： 味芳 ，他們這邊...3點60，你把『場子』開下去，不要緊，他們下午都在所裡，他們下午都在這裡開會，對啦，我人就在分局。A（陳志明）：哦，好，這樣我知道。同樣那個地點？B（陳榮財）：他說要在後面。A（陳志明）：好，我知道，在後面那邊。」、「（通話日期：93.4.9；通話時間：16.48.57）A（被告）：阿明我跟你講哦，你打給陳榮財，跟他說在什麼地方。B（陳志明）：有啊，『 阿梅 』那邊。A（被告）：那你有跟陳榮財講嗎？B（陳志明）：還沒，我還沒打。我現在才知道而已。A（被告）：我跟你講哦，他就是那個位置有前科，你聽有嗎，『 阿貴仔 』那邊就是有前科，現在陳榮財要過去阿梅那裡，他要過去坐鎮，你聽有嗎？B（陳志明）：那邊比較安全啦。A（被告）：他現在要過去阿梅那邊，你聽有嗎？現在陳榮財要過去那邊顧場子，他現在要過去，但是地點在哪裡不知道。B（陳志明）：哦。那他人在哪裡？A（被告）：現在陳榮財打給我，問我位置在哪裡？B（陳志明）：在『阿春仔』他家前面。A（被告）：『阿春仔』他家前面？B（陳志明）：對啦，『阿春仔』他家前面那棟樓房就是了。
A（被告）：哦、哦，你說這樣我就知道了。那你人到哪裡了?B（陳志明）：我在半路上了。A（被告）：半路快到了嗎？等一下，你回來車借我。B（陳志明）：好啦。A（被告）：好，我現在到阿梅那邊了，我現在打給陳榮財叫他過來。B（陳志明）：好啦。」（見調查卷第11頁至第19頁）所載情節相互適合，被告有侵占之客觀行為，首堪認定；又被告擅自處分自己持有之他人所有物，係以類如所有人之地位自居，顯係變更持有為所有意思而為之，其具有侵占之主觀犯意，亦可認定。
(二)因不法原因而為給付者，不能請求返還之規定係債權關係，而非所有權得喪之物權關係，交付人雖有不法之行為，對其給付之物縱然未能依法請求返還，但取得持有之受託並不因之而取得所有權，受託人易持有為所有，仍可成立侵占罪（最高法院19年非字第200號判例及司法院32年5月3日院字第2513號解釋意旨、80年法檢二字第1121號函示參照）。今本案陳志明雖係因以行賄員警之不法目的而先後2次交付被告7萬元，委請被告代為輾轉給付，陳志明雖有交付各該款項之舉止，惟無讓與所有權之意，是則被告不因而取得所有權，被告嗣後起意據為己有，依上開判例、解釋意旨及函示意見，該2筆款項仍屬侵占行為之客體，當無可疑。
(三)按行為人需基於滿足債權之意圖而以所侵占之財產抵債，始得謂無不法所有之意圖（最高法院28年上字第2782號、53年台上字第475號判例、82年度台上字第828號判決意旨參照；該等實務見解雖係就他種財產犯罪類型而為之闡釋，惟就同屬財產犯罪之侵占，亦應為相同之解釋）。次按刑法上關於財產上之犯罪，所定意圖為自己或第三人不法所有之意思條件，即所稱之「不法所有意圖」，係指欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言（最高法院82年度台上字第1959號、82年度台上字第4539號、83年度台上字第5437號、87年度台上字第163號、94年度台上字第5194號判決要旨參照）。又按所稱不法意圖（按：即欠缺適法權源），當指行為人取得該物係為法秩序所不允許或違反法秩序對於財產利益之分配規範而言；依民法第199條第1項：「債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。」之規定，反面言之，債務人應為給付，基此，於「已屆清償期」之債權債務關係，其請求標的物之利益始應歸屬債權人所享有，方符民法所規範財產利益分配之價值判斷（ 王皇玉 著黑道討債，月旦法學教室第95期； 黃榮堅 著財產犯罪與不法所有意圖，台灣本土法學雜誌第25期）。再按消費借貸之清償期當事人另有約定者，雖不得由貸與人或借用人片面為變更，惟將債務更約為無清償期（即給付無確定期限）之約定者，倘經雙方意思表示合致，本諸契約自由原則，非法所不許；茍貸與人與借用人將原清償期合意變更為無清償期，而貸與人欲請求借用人返還者，當應循民法第47
8條之規定，定相當期限催告返還，並自催告後已逾一個月以上相當期限，借用人始負有返還之義務。查，本案被告於第1次收受陳志明所交付之7萬元時，曾對陳志明稱：如關說不成，該筆7萬元則充作抵債之款項等語，業經證人陳志明結證在卷（見院卷第211頁審判筆錄），雖陳志明斯時以為被告所言係屬玩笑，惟依陳志明證謂：被告平日表達話語之口吻，常以此類方式為之，例如伊曾向被告借貸200萬元，被告推諉現無資力，然隨即請人攜款前來借與等語（見院卷第211頁審判筆錄），足認被告雖以戲笑語氣訴說，惟所述內容確為其真意無訛；又循被告前應允內容反面推敲，可認被告於陳榮財關說妥當後，即無抵債之意，並會依陳志明所託，將第1次所收受之7萬元續交陳榮財充作賄款及謝金，至為顯然；嗣陳榮財雖未真正代為向員警關說，惟基於個人顏面向被告浮誇其已處理妥當，被告信以為真而轉知陳志明等情，迭經被告自承如一（見他字卷第49頁調查筆錄、他字卷第83頁至第84頁訊問筆錄、第147頁準備程序筆錄、第219頁審判筆錄），並與證人陳志明、陳榮財證述相合（見他字卷第77頁、第91頁訊問筆錄、第212頁審判筆錄），復與上開通訊監察譯文內容互符，堪認為真，則被告主觀既認陳榮財關說已成，依其本意，當應將所持有第1次收受之7萬元轉交陳榮財，惟卻未為之，猶挪為已用，顯非以抵債之意而侵占入已，其具有不法所有之意圖無訛。再者，被告稱：陳志明曾向伊借貸30萬元等語（見院卷第148頁準備程序筆錄），核與證人陳志明證訴：伊於93年1、2月間曾向被告借款30萬元，清償期為一個月，迄今皆未歸還等語合致（見院卷第207頁至第208頁審判筆錄），雖可認定，但證人陳志明另證：
伊在2次交付7萬元與被告間之某日（按：即93年4月1日至同年月9日間某日），被告曾向其催討30萬元之債務，惟伊向被告告以現無餘錢，待其賭場放貸之款項回流，即俟伊有錢後，再行歸還30萬元，被告聽之答允，被告應知悉伊之現款均用在賭場之經營，另被告將伊當作親弟，伊前曾向被告借貸4至5次，被告皆同意待伊有錢後，再行歸還欠款，被告知伊有錢必信守然諾，償還債務之情（見院卷第209頁至第210頁審判筆錄），同為被告所不爭。而對話之表示，與形諸文字之方式終有不同，其對話之真意，自應就其雙方之默契、習慣、交情及信賴程度綜合觀察、推究，不應泥守固定之辭句，況以眼神、手勢示意，知其意者亦有之，端視雙方間之關係而定，從而以文書字面之表意方式來解釋對話表示之內容，當有失真之可能，參以本案被告及陳志明借貸頻繁、情誼甚深、陳志明曾向被告借貸4至5次之債務，還款方式皆屬相同（即俟陳志明有錢時「自動」償還）、被告應知陳志明之現款均放貸與賭客，現無資力、陳志明第2次交付7萬元時，均有指定行賄之用途等情事，又酌以陳志明前向被告借貸4至5次之債務，並未限定清償時，任由陳志明有錢時自行償還等節，經被告自述在卷（見院卷第218頁審判筆錄），再觀以陳志明向被告借貸數次，均是陳志明衡量己身經濟狀況、動支急緩後自動償還乙情，可認被告與陳志明上開合意，係將清償期限由一個月變更為俟陳志明有錢時再行歸還，亦即將原清償期合意變更為無清償期（雖當事人將法律行為之履行繫於不確定之事實者，亦屬約款之一種，然此約款並非條件，應解釋為於其事實發生時，為權利行使期限之屆至，惟本案被告與陳志明雖合意待陳志明有錢時再行償還欠款，雙方本意應指陳志明係擔保其有錢時將循慣例自動償還，要無將欠款是否須償還繫於陳志明日後是否有錢之不確定事實而充作清償期之意），且陳志明所自動償還之金錢，當是別無其他用途之餘錢，甚為顯然，則被告每次借貸後所許諾陳志明得於有錢時再行還款之本意，應指陳志明得在經濟非處擷据、尚餘「無其他用途」之現款時，再償還欠款；該「有錢時」之義，非指陳志明存有任何可得支配之金錢。是以被告允諾陳志明得俟其有錢時再行償還30萬元，雖未重新約定清償期，惟此乃合意變更原借貸契約之清償期為無清償期之當然本質，另雖未表明「有錢時」之何義，然依被告與陳志明間如前所述之借貸慣例，其義當與先前相同，無待言明，被告與陳志明均已得確定其意涵；基此，被告於93年4月9日前已與陳志明將30萬元合意變更為無清償期之債務，又被告亦未定期催告陳志明償還，則在陳志明93年4月9日第2次交付7萬元與被告時，2人間之30萬元債務清償期限尚未屆至，則被告嗣後將該筆7萬元侵吞入己之舉，依前之說明，顯為法秩序所不允許並違反法秩序對於財產利益之分配規範，而欠缺適法權源，已具有不法意圖至明。進者，依被告稱：其先後侵占計14萬元至今尚未與陳志明結算債務；證人陳志明謂：被告未曾向伊告知要以此14萬元抵債，係伊於偵查犯罪機關於99年間偵查時，始由偵查犯罪人員處得知被告未依約將14萬元轉交陳榮財等語（見院卷第149頁準備程序筆錄、第212頁審判筆錄），足見被告於侵占後至99年間均未向陳志明表示已將14萬元挪為私用，然陳志明上開2賭場之經營時間匪長，如被告有將2筆7萬元均充抵債之意，則於第二賭場遭警破獲後，即得向陳志明告以實情，進而與之結算債務，詎被告未為，僅於嗣後偵查犯罪機關偵（調）查其所涉之行賄重罪時，為免行賄罪責加身，始於多次否認後向偵查犯罪人員陳述雖有收受陳志明所交付計14萬元，惟係充作抵債所用，未持以行賄。衡諸被告長期隱瞞、被動陳述、避重就輕、隱晦不一等情，顯見被告嗣後（99年間）所稱其於侵占時（93年間）有抵債之意，當屬冀圖圓謊之虛詞，其2次侵占時，俱有不法意圖，情已明灼。
(四)按抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第335條第1項規定自明；再按債務之抵銷須彼此互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期為要件（最高法院29年上字第1123號、19年上字第1048號判例要旨參照）。查，本案被告在2次收受陳志明所交付之7萬元當下均無抵債之意，已如前述，其未為抵銷之意思表示，尤屬當然，且為被告所不爭執，則被告既無對陳志明為抵銷之意思表示，陳志明所負之債務關係當不生一部消滅之效果；況陳志明積欠被告之30萬元款項，嗣經2人合意變更為無清償期之約定，而被告迄今亦未定相當期間向陳志明催告返還，陳志明尚不負返還之義務，清償期自屬尚未屆至，不符得以抵銷之要件，2人原30萬元之消費借貸法律關係依然存在，被告將陳志明所交付計14萬元侵占入已，自已生損害於陳志明，了無疑義。
(五)被告及其辯護人雖執上開情詞置辯，惟所辯各語咸無足採，併已敘之如前。本案事證明確，被告犯行，堪予認定。
參、論罪科刑之法律適用
一、被告行為後，刑法於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1日施行。而修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例、95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本案應適用之法律比較如下：
(一)刑法第335條第1項之侵占罪，其法定刑定有罰金刑。關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5款之規定為1元以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法條係於72年6月25日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，就其原定數額提高為2倍至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以銀元1元折算為新臺幣3元；於刑法修正後，因刑法第33條第5款修正為：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」使得刑法之罰金貨幣單位已由銀元改為新臺幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣，又為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。
」，從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前、後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定較為有利。
(二)修正後刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，惟修正後規定已不得依連續犯而論以一罪，而應予以分論併罰，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較修正前後結果，適用修正前刑法連續犯規定自較有利於行為人。
(三)被告受有期徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較（最高法院97年第
1次刑事庭會議參照），應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
(四)刑法第67條、第68條有關罰金減輕之規定，將修正前刑法規定僅減其最高度，變更為最高度及最低度同減之，使行為人受到較舊法罰金刑最低度較低之刑罰，比較後，以適用修正後刑法第67條於行為人較為有利。
(五)綜合上述，雖適用修正後刑法第67條之規定，得使刑法第335條第1項之罰金刑最低度減至500元，惟仍較適用修正前之罰金刑最低刑度30元（即1銀元折算新臺幣3元後，提高為10倍）為高，且適用舊法行為人得受連續犯之一罪評價，顯較新法之分論併罰有利，故本案綜合上述新舊刑法比較之結果，並本於前揭諸原則，認修正前之刑法較有利於被告，爰一體適用之。
二、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。按詐欺罪與侵占罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益，自得變更法條（最高法院81年度台非字第423號判決意旨參照），查本案被告「被動」受陳志明所託代為輾轉疏通、行賄，且其主觀亦認陳榮財確有向員警關說，始將所聽聞之情事轉知陳志明，並無傳達不實資訊而使陳志明陷於錯誤之意思及舉止，被告將持有中之陳志明先後交付計14萬元花用迨盡，實屬易持有為所有意思而擅自處分所持他人所有物之侵占行為，起訴意旨認被告所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，容有未洽，惟2罪之基本社會事實既屬同一，爰依法變更起訴法條。被告先後侵占犯行，時間緊接，方法雷同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑；被告前曾受如事實欄所載有期徒刑之執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考（見院卷第231頁至第236頁），其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定遞加重其刑。
爰審酌被告年富力壯，不思正途取得財物，心態可議；前有偽造文書、詐欺、侵占、恐嚇等紀錄，有上引有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行不佳；暨其等犯罪動機、目的、手段、犯後態度及侵占之金額等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告犯罪時間在96年4月24以前，且未經宣告逾有期徒刑1年6月之刑，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑二分之一，併就減得之刑諭知易科罰金之折算標準。又被告行為後，刑法關於易科罰金之折算標準規定業經修正，而依被告行為時即修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（已刪除）之規定，關於易科罰金之折算標準，以銀元100元以上300元以下折算1日，換算為新臺幣為300元以上900元以下折算1日，惟依修正後刑法第41條第1項前段規定，折算標準為1,000元、2,000元、3,000元，並斟酌具體個案情形諭知其易科罰金之折算標準，比較修正前後規定，以修正前之規定於被告為有利，是本案應適用修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，就被告所減得之刑諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第56條（修正前）、第335條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段（修正前），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條（刪除前），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官張依琪到庭執行職務。
中華民國101年5月18日
刑事第一庭審判長法官陳世博
法官劉柏駿法官康敏郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國101年5月18日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
刑法第335條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。