裁判字號：最高法院97年台上字第5704號刑事判決
裁判日期：民國97年11月13日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五七０四號上訴人甲○○
（選任辯護人 林萬生 律師上訴人乙○○上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年八月二十六日第二審判決（九十六年度上重訴字第五九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十五年度偵字第四七九八、四九七０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十九年間，因贓物、違反槍砲彈藥刀械管制條例、贓物、違反毒品危害防制條例等案件，分別經法院判處有期徒刑三月、一年三月、五月、一年確定，經定應執行刑有期徒刑二年八月確定，於九十二年十二月十七日因縮短刑期假釋出獄，九十三年九月二十七日假釋期滿未經撤銷假釋而執行完畢。上訴人乙○○曾於九十二年、九十三年間，因恐嚇、施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑五月、一年確定，上開二罪所處之有期徒刑，經入監接續執行，於九十四年八月二十二日縮短刑期執行完畢。（一）甲○○於九十五年六月間某日，在台中市○○路某電子遊藝場內，以新台幣（下同）十二萬元之代價，向綽號「 阿忠 」之年籍不詳成年男子購得屬於槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款所列管具有殺傷力之改造貝瑞塔九二手槍三枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000）、制式九０子彈三十一顆、具殺傷力之改造九０子彈二十七顆及不具殺傷力之如附表編號一－五所示之槍、彈等物，及於不詳時地，以不詳方式取得制式德國SIGSAUER廠製P226型，九MM口徑半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000，內含九MM制式子彈四顆之彈匣，下稱P226型手槍）一枝後，即未經許可無故非法持有上開具有殺傷力之槍枝及子彈。（二）九十五年十月三十一日凌晨， 游思賢 欲回其住處，路過 廖久毅 位於南投縣○里鎮○○路○○號三合院式住處，發現與甲○○有債務糾紛之廖久毅、 莫健琮 在該處所，即以電話通知甲○○前來，甲○○再以電話通知 徐文成 趕至廖久毅上開住處（游思賢、徐文成均經檢察官為不起訴處分）。同日凌晨三時許，徐文成、甲○○陸續前來廖久毅之住處與游思賢會合後，見莫健琮、廖久毅、吳 立軍 及 朱智聰 在上開三合院如附圖所示屋內睡覺，甲○○即持上開制式P226型半自動手槍一枝，在如附圖所示三合院房間外之窗戶處敲擊並打破窗戶玻璃，同時喝令屋內人走出屋外，其所持有之制式P226型半自動手槍內彈匣並因前開敲打玻璃行為而掉落，且使彈匣內二顆制式九MM子彈遺落在該處之水溝內，甲○○將彈匣拾起，重新將僅餘二顆制式九０子彈之彈匣置入所持有之制式P226型半自動手槍內後，見廖久毅、 吳立軍 及朱智聰陸續走出熟睡之房間，唯獨莫健琮仍在屋內房間，甲○○即持該把制式P226型手槍（內含九MM制式子彈二顆之彈匣）獨自進入屋內尋找莫健琮，並由游思賢持玩具手槍一把，徐文成持木棍一支，在附圖所示三合院之空地外守候。甲○○持該內含九MM制式子彈二顆彈匣之制式P226型手槍進入屋內，應知將已上膛之制式槍枝抵住人之前額，該持槍之動作極易因受槍枝抵住人之驚嚇舉動，導致持槍之手順勢按壓扳機而擊發該已上膛之槍枝，極有可能造成受槍枝抵住前額者遭極近距離射擊致死，竟僅因持槍進入莫健琮睡覺之榻榻米室房間後，叫莫健琮之外號「土虱」二、三聲，均無法叫醒莫健琮，即心生不悅，而基於以槍枝抵住他人眉心時順手擊發子彈將導致他人死亡，亦不違背其本意之不確定殺人犯意，而將該已上膛之制式P226型手槍抵住仍熟睡中之莫健琮之右前額，莫健琮因該遭槍枝抵住之行為而驚醒後，立即起身擬坐起上半身以反抗甲○○上開足以致命之舉動，然尚未完全坐起時，甲○○竟順手將所持有抵住莫健琮右前額眉心處之制式P226型手槍擊發，子彈並由莫健琮右前額眉心處射入，經頂骨及顱底骨至枕骨而貫穿腦部後，由後枕部射出，致莫健琮因而當場腦挫傷死亡。甲○○、游思賢、徐文成等人隨即逃逸，現場除在榻榻米床舖外緣即莫健琮臀部部位扣得已擊發經撞擊變形之口徑九MM制式銅包衣彈頭一顆外，並在如附圖所示窗外水溝處扣得未擊發之制式九MM子彈二顆。（三）嗣於同日清晨四時三十分許，甲○○在南投縣埔里鎮桃米里某處，將上開制式P226型手槍（彈匣內尚有九MM制式子彈一顆）交予乙○○，要求乙○○自首因持槍走火誤殺莫健琮，乙○○明知上開槍、彈，業已造成莫健琮遭槍擊致死，乃具殺傷力之槍、彈，竟不反對甲○○要求頂罪之提議，而收受持有該槍、彈後，於是日稍晚返回台中住處而將該槍、彈一併攜回途中，因改變心意，無意為甲○○頂罪，而於同日六時許，將上開槍、彈丟棄在台中市○○區○○路與楓樂巷口旁之水溝內。案由檢察官指揮警員於九十五年十一月七日十五時許，在台中縣大里市○○路附近逮捕游思賢，隨即循線在台中縣大里市○○路○○巷○○號三樓，逮捕甲○○，並於現場起獲具改造貝瑞塔九二手槍三枝、制式九MM子彈三十一顆（其中六顆係在現場查扣之二枝槍枝管制編號：0000000000、0000000000之改造貝瑞塔九二手槍彈匣內各扣得三顆）、改造九０子彈二十七顆（其中八顆係在現場查扣之二枝槍枝管制編號：0000000000、0000000000之改造貝瑞塔九二手槍彈匣內各扣得四顆，另有七顆係在槍枝管制編號：0000000000之改造貝瑞塔九二手槍彈匣內扣得），及如附表編號一－五所示不具殺傷力之槍、彈。另在游思賢駕駛之車牌號碼00－0000號自用小客車中，查獲如附表編號六－八所示之不具殺傷力之槍枝及防彈衣。並於同年十一月八日八時三十分許，在台中縣○○鄉○○街○○○巷○○號查獲乙○○，由乙○○帶警前往台中市○○區○○路與楓樂巷口，於同日九時十分許在上開地點水溝內起出前開制式P226型手槍一枝（含制式子彈一顆之彈匣）等情。
係以上開事實：壹、程序方面：本件證人游思賢、徐文成、廖久毅及吳立軍於檢察官偵查中所為之陳述（見偵四七九八號卷第一八－一九頁、相驗卷第三七－二八、五六－五七頁），均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且甲○○及其選任辯護人亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，證人游思賢、徐文成、廖久毅及吳立軍等於偵查中之證言自均具有證據能力。又證人游思賢、徐文成、廖久毅、吳立軍、朱智聰及 蔡育琪 等人於警詢中所稱：案發當晚目擊甲○○如何持槍敲打現場附圖所示窗戶玻璃、將槍枝上膛及持槍進入案發房間並發生槍響、被害人莫健琮當場死亡等情（見埔警刑字第950003643號卷第一六、二七－二八、三三－三四、五六－五七頁，相驗卷第二七、二八、三五頁），雖其中廖久毅、吳立軍於法院審理時結證改稱：扣案兇槍係死者所持有等語；證人游思賢改稱：未目睹案發當晚甲○○有持槍進入死者睡覺房間云云，其於警詢中及法院審理時之供述有前後陳述不符之情形，但原審審酌其等於警詢中之證述時並無來自上訴人等或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護上訴人等之機會，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，認其等警詢中之證言，均有證據能力，至於其證明力部分，則分述如後。另本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，上訴人等於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，認均有證據能力，併予敘明。貳、實體方面：甲、關於甲○○殺人部分：訊據甲○○固坦承莫健琮係遭P226型手槍擊斃，惟否認該P226型手槍係伊所有，及有故意殺害被害人莫健琮之行為，辯稱：該P226型手槍係被害人莫健琮所有，係與莫健琮奪槍中，因槍枝走火不慎擊斃莫健琮，伊無殺人犯意云云。然查：九十五年十月三十一日凌晨，游思賢欲回其住處，路過廖久毅位於南投縣○里鎮○○路○○號住處，發現廖久毅、莫健琮在該處所，即以電話通知甲○○前來，甲○○再以電話通知徐文成趕至廖久毅上開住處。同日三時許，徐文成、甲○○陸續前來廖久毅之住處，渠等見莫健琮、廖久毅、吳立軍及朱智聰在屋內睡覺，甲○○即持手槍一枝，打破窗戶玻璃，彈匣因掉落該窗戶旁，並使彈匣內二顆制式九MM子彈遺落在該處之水溝內，甲○○喝令莫健琮以外之人走出屋外，廖久毅、吳立軍及朱智聰陸續走出熟睡之房間，獨留莫健琮在房間內，甲○○獨自進入屋內尋找莫健琮，游思賢持玩具手槍一把，徐文成持木棍一支，並未隨甲○○進入房間內而在房間外守候。甲○○進入房間內後，隨即發生槍響，莫健琮之眉心遭受手槍射擊等之事實，業據證人游思賢、徐文成、廖久毅、朱智聰、吳立軍、蔡育琪陳述明確，且為甲○○所是認。又被害人莫健琮確係遭人以扣案之P226型手槍擊斃，除有台灣南投地方法院檢察署檢察官會同檢驗員鄭兆峰至現場相驗，並會同中山醫學大學附設醫院 蔡崇弘 醫師等人，於九十五年十一月一日解剖被害人莫健琮之屍體後鑑定無誤，有相驗筆錄、勘驗筆錄、解剖筆錄、驗斷書、被害人被槍殺現場相片、相驗現場相片、相驗屍體證明書、中山醫學大學附設醫院九十六年十一月六日所出具之病理科解剖鑑定報告書、解剖相片附相驗卷可稽，復經內政部警政署刑事警察局鑑定在卷，亦有該局九十六年二月十二日刑鑑字第0960011716號函附之該局九十六年一月四日刑鑑字第0950193315號函在卷可稽（見第一審卷一第一五０－一五０之一頁），足證被害人莫健琮確係遭甲○○以扣案之P226型手槍槍擊致死，甲○○此部分自白與事實相符，自堪採信。甲○○雖辯稱：扣案P226型手槍原係被害人莫健琮所持有云云，然查：⑴依證人游思賢於警詢、偵查中及於聲請羈押於第一審訊問時均陳述：伊看見甲○○手持一枝黑色制式手槍至房屋後窗處，甲○○並拉該槍枝之滑套後，以槍管敲破窗，並大聲叫「土虱」，又叫房內沒事的人出來，廖久毅、綽號「痔瘡」（即朱智聰）、吳立軍走出來，甲○○進入房間內約一分鐘左右，沒有聽到爭執的聲音，伊就聽到一聲槍響，伊跟徐文成，進入房間，發現一名男子仰躺在房內榻榻米上，頭部後腦處有一灘血漬等語（見投埔警刑字第0000000000號卷第一六頁，偵查卷第一八－一九頁，聲羈卷第一一－一二頁）；證人徐文成於警詢、偵查時均陳述：案發當日凌晨，甲○○打電話叫伊到廖久毅家，到達之後游思賢已在那裏，之後甲○○到達現場，就叫伊到正大門守著，甲○○進入廖久毅的房內，並連續叫莫健琮，隨後伊就聽到一聲槍聲，就進去看，看到死者流血，甲○○與游思賢走出正大門告訴伊說我們走、離開這裡等語（見投埔警刑字第0000000000號卷第四九－五０頁，偵查卷第二九－三０頁）；證人廖久毅於警詢、偵查時亦陳述：凌晨三時許，甲○○在房間窗戶叫吳立軍走出來，吳立軍回應後，伊與朱智聰、吳立軍三人走出房外，走○○里鎮○○路○○○號後門時，就遇見甲○○一人手持乙把手槍走入房間，伊一人便從右側草叢走到老家後面，朱智聰、吳立軍二人則站在河南路一００號後面，約五分鐘左右，我有聽到一聲槍枝擊發的聲音。該槍聲是從我老家傳來的，沒有聽到有吵架聲等語（見相驗卷第二七－二八、三五、三七－三八頁）；證人吳立軍於警詢及偵查時亦均陳稱：伊確定甲○○有持槍進入房間，因為他在窗外就用槍指著我們，他們進入房間大約一、二分鐘的時間伊就聽到槍聲，是甲○○進入房間後我才聽到槍聲，伊聽到他們一直叫死者莫健琮的綽號「土虱」而已，好像叫不起來的樣子就聽到槍聲，伊看到甲○○持短槍（手槍）、上彈匣式黑色制式槍枝等語（見投埔警刑字第0000000000號卷第三三－三四頁，相驗卷第五六－五七頁）；證人朱智聰於警詢時陳述：當時我們四個人都在睡覺，突然發現有一個人在窗戶外，用手槍打破窗戶玻璃指向我們，……，是甲○○進入房間後，大約他進入一分鐘後就聽到一聲槍聲、聽到他們大約叫死者莫健琮的綽號「土虱」
二、三聲後再過一下子就聽到槍聲等語（見投埔警刑字第0950003643號卷第二七－二八頁）；證人蔡育琪於警詢時陳述：游思賢駕車載伊前往案發現場後，不久即撥打電話，陸續徐文成及甲○○亦駕車到達現場，甲○○先持一把黑色手槍在該處房屋後面的窗戶用槍敲打窗戶，之後拉手槍滑套並喝令屋內的人出來，徐文成與游思賢二人在該屋前的庭院中等屋內的人出來，與屋內綽號「痔瘡」、立軍兩名男子相遇後，便將二人帶到圍牆外，之後甲○○就繞回該處正門進入房間內，過一下就聽到屋內傳出一聲槍聲，甲○○從屋內出來後就叫大家走，我們就各自駕車離開等語（見投埔警刑字第0000000000號卷第五六－五七頁），經先後比對，上開證人關於甲○○案發當日確實有攜帶一枝黑色手槍部分，供述均相一致，且證人游思賢、吳立軍復證稱該把黑色手槍是制式手槍，亦與扣案P226型制式手槍之深咖啡色滑套及握柄、黑色槍身外觀相符，有鑑定照片在卷可參（見偵查卷第六０頁），再證人游思賢、吳立軍、蔡育琪亦稱是甲○○敲破窗戶玻璃等情，核與案發後在南投縣○里鎮○○路○○號現場廖久毅等人睡覺房間窗戶外水溝內，扣得二顆制式子彈等情相符，亦有該二顆子彈扣案及現場照片附卷可憑（見相驗卷第一四－一五頁），足證案發當時甲○○除在附圖所示窗戶外水溝處掉落二顆制式子彈外，且案發當時確實持手槍進入死者莫健琮睡覺之榻榻米室房間無訛。⑵次依被害人莫健琮死後屍體經相驗後，其屍體外表僅右前額眉際上緣及右後枕部各有子彈射入孔及射出孔，其餘四肢、胸腹部及背腰臀部等並無任何防禦或打鬥的傷害，有報告書在卷可參（見相驗卷第七０－七二頁），及證人即本件解剖之醫師蔡崇弘於第一審審理時證述：依本件子彈在被害人頭部所呈現由高往低且是成一直線之現象，及被害人沒有防禦的傷害，從科學推論，一般搶東西一定會留下痕跡，兇手跟被害人這樣搶的話，被害人極力反抗，兩者應該都會有傷，所以如果本件是搶奪槍枝應該會在被害人身體呈現傷勢，但本件死者屍體並無呈現有扭打、拉扯等情況等情（見第一審卷第三七九－三八０頁）。另佐以證人游思賢於上開陳述中稱並沒有聽到爭吵聲，甲○○進入房間約一分鐘後即聽到槍聲，證人徐文成於上開證述中亦陳稱甲○○進入廖久毅的房內，並連續叫莫健琮，隨後伊就聽到一聲槍聲，及證人吳立軍上開陳述中指稱甲○○進入房間後才聽到槍聲，伊聽到他們一直叫死者莫健琮的綽號「土虱」而已，好像叫不起來的樣子就聽到槍聲等語，與證人朱智聰於警詢中所述：他們大約叫死者莫健琮的綽號「土虱」二、三聲後再過一下子就聽到槍聲等語，可認甲○○進入被害人莫健琮睡覺之房間內並不曾與莫健琮發生奪槍之拉扯聲響及情形，至為明確。⑶參諸甲○○持槍敲打窗戶時遺落之二顆制式子彈，與死者遭P226型制式手槍擊斃之彈頭，均係同型號之九MM制式子彈，且均得以置入扣案之擊斃莫健琮之P226型手槍彈匣使用，業經內政部警政署刑事警察局鑑定在卷，有該局九十七年三月十二日刑鑑字第0970016790號函在卷可按（見原審卷第一四一－一四四頁）。⑷綜上，本件被害人莫健琮係遭甲○○持P226型手槍擊斃，且被害人遭擊斃前，並無與甲○○發生任何肢體上搶奪、拉扯等行為，足見扣案P226型制式手槍在死者毫無反抗而遭擊斃前，確實在甲○○完全掌控下穩當持有中，並無任何曾遭甲○○以外之人持有而奪回等情事至明。又甲○○在進入死者睡覺房間前，在房間窗戶外掉落之子彈，與甲○○進入屋內所持有並以之擊斃死者莫健琮之P226型手槍，亦得以相互裝置配合使用，已詳述如上，益證本件扣案之P226型手槍於九十五年十月三十一日確實由甲○○攜帶至同聲路一二號處所，並由甲○○攜帶進入被害人莫健琮所睡覺之房間內，灼然甚明。證人廖久毅、吳立軍雖於第一審審理時改陳述被害人莫健琮於生前曾出示一把手槍，而謂該P226型之手槍為被害人莫健琮所有云云，然一說該手槍彈匣係白色，一說是白金色，已有不一，且依證人廖久毅於警詢時證稱：案發當天係伊與吳立軍、朱智聰在現場喝酒聊天後即上床睡覺，之後醒來，吳立軍即電約莫健琮到該處聊天，之後伊即睡著，約凌晨三時許即聽到甲○○在窗外叫喊等情，核與當天亦在場共眠之朱智聰、吳立軍於警偵訊時所供述均大致相符，且均未曾提及當天最晚到場之莫健琮曾出示槍枝乙節，又證人廖久毅於第一審審理時復證稱當晚莫健琮曾告知其槍枝係新的P226型手槍，並表示因曾在友人處看過槍的目錄，所以對型號特別記得云云，然以證人廖久毅所述，應對槍枝略知一二，既對於P226型手槍特別有印象，衡諸常情，應係觀看目錄時，曾對該槍枝特別加以留意，理當對於該槍枝之介紹，應略有知曉，豈有僅知悉「P226」及「制式手槍」等內容，對於槍枝品牌及製造國等毫無所悉，且依證人廖久毅於第一審審理時復證稱當時莫健琮曾表示該P226型手槍係最新型槍枝，但伊知道那時P226並非最新型云云，既然當晚證人廖久毅係與吳立軍、朱智聰及莫健琮等人在案發地點聊天，茍莫健琮曾出示所持有之P226型手槍，並誇口該槍枝乃最新型號手槍，在場友人例如對槍枝略知一二之證人廖久毅，豈有不詢問該P226型手槍之品牌及製造國家等，並於閒聊中透露應尚有P229型之最新型槍枝等訊息之理，是以，依證人廖久毅於第一審審理時始提及案發當晚莫健琮曾出示槍枝，且對於該槍枝係何品牌及製造國家等資料則回以不記得，均與常情不符，顯見證人廖久毅、吳立軍於第一審上開證詞，與常理不合，足見證人廖久毅、吳立軍翻異前供，乃事後迴護甲○○之詞，均不可採；甲○○所辯扣案P226型之手槍為被害人莫健琮所有，自無可採信為真正。甲○○另辯稱：案發當晚進入莫健琮睡覺房間後，因突然遭被害人持槍以對，欲搶奪該槍時不慎槍枝走火而擊中莫健琮云云，然：⑴依被害人莫健琮死後屍體之狀態，係臉朝上仰躺在榻榻米床上，頭部下方後腦處有一攤血漬，及死者膝蓋以下垂放在榻榻米床之床沿部位，且擊斃死者之彈頭除掉落在榻榻米床外沿處死者臀部部位外，並在死者屍體右前方榻榻米床舖之木板上及牆壁下方上有子彈劃過之擦痕等跡象，又死者係遭人由右前額眉際上緣、距腳底約一五七公分處射入，在右後枕部距腳底約一五六公分處射出之子彈行進路線等現場跡證（見相驗卷第一六頁，原審卷第一二二－一二三頁，相驗卷第七０頁），可知，本件死者並非在睡覺時，遭甲○○當場擊斃，否則以子彈行進方式及死者屍體躺臥情形，子彈彈頭應於自死者後枕部距腳底約一五六公分處射出後，即直接射入死者後枕部即頭部下方出口處之榻榻米床舖內，實無可能仍能在死者屍體右上方床板及牆壁下緣留下擦痕並掉落在屍體臀部部位。⑵依上開現場跡證，及子彈進入死者頭部係由距腳底一五七公分之右前額眉際上緣射入，經頂骨（上方）及顱底骨（下方），由距腳底一五六公分之右後枕部射出之子彈行進路徑，佐以甲○○與死者莫健琮之外型，甲○○身高係一七八公分，死者莫健琮身長則為一七六公分，有甲○○照片後方身高表及莫健琮解剖鑑定報告書可參（見偵查卷第九頁，相驗卷第七０頁），茍被害人莫健琮係處於站立姿式時遭人由眉心處射入，子彈應由比射入孔眉心處為高之部位射出，實無可能以距離腳底一五七公分處之右前額眉心射入，而由近乎水平之距離腳底一五六公分處之後枕部射出，又被害人莫健琮如係以站姿遭甲○○射擊，在子彈穿出其後枕部時，理當造成血液向後方噴灑，而造成榻榻米床舖上及牆壁四周均留有四處噴灑之血跡，然觀諸案發現場，僅在死者莫健琮後腦下方榻榻米床舖上有一灘血漬（見相驗卷第一六頁），可知本件被害人莫健琮亦無可能係處於站立姿式時，遭人擊斃。⑶佐以本件 莫建琮 遭射擊之子彈射入口呈星芒狀，直徑約一公分，射出孔則呈開放性粉碎性骨折，直徑約二公分，且射入孔可見挫傷輪，但未見煙輪及火藥粉料之跡證，及證人蔡崇弘證述：槍如果近距離頂住射擊，則火藥及火均會跑進身體裡面，外表則看不到火藥及火的痕跡，如距離短一點，火藥及火會留在傷口表面，再遠一點則傷口表面只留下火藥，再更遠的話則只留在挫傷輪等語（見第一審卷第三七八頁），及被害人莫健琮既非在睡眠中，亦非在站立姿式時遭射擊，又子彈以近乎水平方式射穿被害人莫健琮之頭部，且莫健琮遭射擊前，不曾與甲○○發生奪槍、拉扯等行為，均已詳述如上，可知被害人莫健琮已無可能遭人以遠距離射擊，足證本件槍、彈係以極近距離亦即遭甲○○以槍抵住被害人莫健琮身體之方式射擊穿透被害人莫健琮頭部；換言之，本件死者莫健琮係在將坐起而未完全坐起之際，遭人持槍抵住眉心，以極近距離射擊致腦挫傷當場死亡無訛。至於所謂槍枝走火，係指未扣扳機下，槍枝突然射出去，此時子彈行進方向應由低往高，又如係不想開槍而誤觸射擊時，均係開槍者處於驚慌下所為，此時，子彈角度偏平，或往高處，不可能呈現由高往低且是成一直線之情形，業經證人蔡崇弘證述在卷（見第一審卷第三七九頁），故本件亦無可能係因槍枝走火導致子彈射穿被害人莫健琮頭部。甲○○辯稱是因與被害人發生爭執而搶奪槍枝，因槍枝走火，而誤擊被害人云云，與上開事證不相符合，均無可採。甲○○雖另辯稱：伊並無殺人之意思云云。惟行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第十三條第二項定有明文，即所謂不確定故意（或稱間接故意）；而刑法上過失犯之成立，以行為人對於構成犯罪事實應注意、並能注意而不注意（無認識之過失），或雖預見其能發生，而確信其不發生（有認識之過失）為要件，設行為人對於構成犯罪之事實，已預見其能發生，又無確信其不能發生之情形，即係故意而非過失，若已預見有此結果而悍然為之，自不得主張係過失。查被害人莫健琮係在睡眠中遭甲○○以槍抵住眉心驚醒後，在毫無防衛且未曾加以反抗下，擬坐起上半身而未完全坐起之際，遭甲○○以制式槍枝抵住眉心，極近距離槍擊而當場死亡，已詳述如上；又甲○○於案發現場持有制式P226型槍枝進入莫健琮睡覺房間前，復已將該槍枝上膛，亦經證人游思賢、蔡育琪於警詢時證述在卷（見投埔警刑字第0000000000號卷第一六、五六頁），而槍枝乃威力強大之武器，本身具有高度之危險性與不確定性，是以上膛之制式手槍一旦擊發射入人體，勢必造成人體受有重大傷害，又頭部為人重要之器官，茍以棍棒加以敲擊，已極易導致顱內出血致死，更遑論以具有強力殺傷力之槍對頭部為射擊，必定造成死亡之結果，此乃一般常識，甲○○行為時已年滿三十六歲，為智識成熟之男子，且觀諸甲○○曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例持有具殺傷力槍枝罪遭判處有期徒刑年一年三月，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見甲○○對槍枝上開危險性等亦知之甚明，其明知此節，且已有預見死亡發生之可能，猶將已上膛之制式P226型手槍抵住被害人莫健琮之眉心，且於被害人瞬間欲坐起上半身時，將子彈擊發，足認甲○○於當時確實有不確定之殺人犯意，所辯要屬事後卸責諉過之詞，不足採信。縱上所述，本件被害人莫健琮係遭甲○○於上開時、地，持扣案之制式P226型槍枝以抵住眉心，在極近距離下遭射擊一顆子彈後，致被害人莫健琮腦挫傷當場死亡，事證已臻明確，甲○○殺人犯行亦堪認定。乙、關於甲○○持有槍彈部分：訊據甲○○對於持有具傷殺力之改造貝瑞塔九二手槍三枝、制式子彈三十三顆（含案發現場窗戶旁水溝遺落之二顆制式子彈）及改造子彈二十七顆之行為均供承不諱，惟矢口否認扣案之制式P226型手槍及彈匣內制式子彈一顆係伊所持有，辯稱：該槍彈係死者莫健琮所有，現場窗戶旁水溝遺落之二顆制式子彈亦非裝置在扣案制式P226型手槍內云云。惟查：扣案用以擊斃被害人莫健琮之制式P226型手槍及制式子彈二顆（其中一顆已於擊斃被害人莫健琮後，僅餘彈頭一顆）係案發當晚由甲○○持往案發地點，且該槍枝彈匣原裝有四顆制式九MM子彈，於甲○○以該手槍敲打附圖所示死者莫健琮睡覺房間窗戶玻璃時，彈匣滑落時而遺落其中二顆制式九MM子彈於窗戶外水溝內，甲○○即持彈匣內僅餘二顆制式九MM子彈之制式P226型手槍進入屋內房間，將被害人莫健琮以極近距離抵住眉心方式，射擊致莫健琮腦挫傷當場死亡，已詳述如上，扣案之制式P226型手槍（槍枝管制編號：0000000000，原內含九MM制式子彈四顆之彈匣），係甲○○所持有，至為明確，甲○○空言否認，與事實不符，自無可採。又⑴槍枝部分，扣案之制式P226型手槍（槍枝管制編號：0000000000），係德國SIGSAUER廠製P226型口徑制式半自動手槍，槍管內具陸條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。而扣案之貝瑞塔改造九二手槍三枝，其中槍枝管制編號：0000000000及0000000000，均係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，槍枝編號0000000000則係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，上述三枝改造手槍均係換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，均具殺傷力。⑵制式子彈三十四顆，均係口徑九MM制式子彈，經取樣其中一顆試射結果，可擊發，認具殺傷力。現場彈頭一顆，係已擊發經撞擊變形之口徑九MM制式銅包衣彈頭。⑶改造子彈：
原扣得三十八顆，均係土造子彈（具直徑約八．八MM金屬彈頭），經全部試射結果，其中二十七顆可擊發，認均具殺傷力，其餘十一顆或無法擊發，或可擊發，惟發射動能不足，認均不具殺傷力。有內政部警政署刑事警察局九十五年十二月六日刑鑑字第0950167211號、九十五年十二月十九日刑鑑字第0950167983號、九十五年十二月十四日刑鑑字第0950167979號槍彈鑑定書及內政部警政署刑事警察局九十六年二月十二日刑鑑字第0960011716號函在卷可憑（見偵查卷第四二－六一頁、第一審卷第一五０頁），此為鑑定機關本於專業知識及經驗所得之結論，自可憑信，復有該扣案之槍枝、子彈及制式子彈經擊發撞擊變形之銅包衣彈可憑。綜上所述，甲○○有本件未經許可持有P226型制式手槍一枝、改造手槍三枝及子彈之犯行，亦堪認定。丙、關於乙○○部分：訊據乙○○固坦承將甲○○交付之扣案P226手槍（含彈匣內制式子彈一顆）拋入台中市○○區○○路與楓樂巷口旁之水溝內，惟否認有持有槍彈之犯行，辯稱：伊並無持有槍彈之犯意，甲○○亦無要求伊頂罪云云。然查：甲○○於九十五年十月三十一日凌晨四時三十分許，在南投縣埔里鎮桃米里某處，將P226型手槍（內含九MM制式子彈一顆）交予乙○○，要求乙○○自首該槍枝係莫健琮所有，係遭莫健琮持槍以對，為抵住莫健琮拉扯中槍枝走火打到莫健琮，乙○○受甲○○之託，收受該槍、彈，並持有該槍、彈後，於同日六時許，因改變心意，不願頂替他人犯行，改將上開槍、彈丟棄在台中市○○區○○路與楓樂巷口旁之水溝內等情，業據乙○○於警詢時供承在卷，雖於法院審理時改稱並無甲○○要求頂罪一事，僅係要求伊將槍彈帶出埔里藏起來云云；然甲○○持槍射殺莫健琮一事發生時，乙○○既未在現場，已經證人游思賢、朱智聰、吳立軍、廖久毅、徐文成、蔡育琪及甲○○供述在卷，甲○○甫發生上開刑案，衡諸常情，亦應儘量避免案情繼續外洩，且依證人游思賢所述當晚曾將甲○○由台中市載往伊在台中縣大里市租屋處等情（見投埔警刑案第0000000000號卷第一七頁），茍甲○○意圖將涉案兇槍帶離南投縣埔里鎮，亦可於當天在場目擊證人之一游思賢駕車將伊載離埔里鎮時為之即可，豈有在案發後一－二個小時，警方尚未知悉該槍擊殺人案件，亦未進行調查，將涉案槍枝帶離埔里毫無困難能事之際，僅為拜託與其無任何親戚關係，且當時亦不在現場之乙○○將槍枝帶回埔里鎮，而將甲○○槍殺莫健琮犯行洩露給乙○○知悉，而置甲○○更益處於遭警方查獲之不利狀態之理；又依乙○○於警詢時對於該兇槍係遭甲○○持以射擊莫健琮，並致莫健琮當場死亡等細節，均知之甚詳，且對於甲○○要求 伊以 係遭莫健琮持槍以對，為加以反抗之過程中，不慎走火擊發誤殺莫健琮等向警方自首之辯詞，亦與甲○○於警、偵訊及法院審理時辯稱係走火導致莫健琮死亡等情相符，若非甲○○曾將上情及辯詞告知乙○○，則當時並未在場之乙○○豈能於警詢時供出上開辯詞之可能？足見乙○○於警詢時所供述走火導致莫健琮死亡等辯詞，應係甲○○所告知，至為明確。惟茍甲○○果係意圖藉由乙○○將兇槍加以藏匿，又何需將莫健琮甫遭甲○○以該槍枝槍擊死亡一事告知，益見，甲○○將持兇槍射擊莫健琮，並致莫健琮死亡，及係與持扣案P226型制式手槍之莫健琮反抗時，不慎槍枝走火致莫健琮死亡等辯詞告知當時並未在場之乙○○，顯非單純要求乙○○將兇槍帶離埔里鎮，而係要求乙○○出面頂罪，佐以乙○○於偵查中尚敢提及係遭甲○○略帶恐嚇之語氣及情況所迫，於法院審理時則全然翻供，且未提及有何遭恐嚇之情事，顯係迫於甲○○在場，而為利於甲○○之不實證詞，乙○○上開辯詞，與常情事理相違背，應無可採信為真正。又本件在台中市○○區○○路與楓樂巷口旁之水溝內，查扣之P226型手槍、制式九MM子彈一顆，均具殺傷力，除有該槍、彈扣案可憑外，另經內政部警政署刑事警察局鑑定上開槍、彈均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十五年十二月十四日刑鑑字第0950167979號槍彈鑑定書乙份在卷可佐。至乙○○及其選任辯護人辯稱：甲○○將上開槍、彈交付乙○○時，尚有用紙包裹，乙○○時當並未打開查看，因此並不知悉該物品為槍、彈云云；但查乙○○於警、偵訊中自承：扣案之槍、彈是甲○○於九十五年十月三十一日凌晨四時三十分許至五時許，在埔里鎮桃米里住宅，由甲○○親手交給伊，甲○○將槍拆解並擦拭過後再將槍、彈交給伊等情（見南投縣警察局埔里分局投埔警刑字第0000000000號卷第五九至六一頁，偵四七九八號卷第一三－一四頁、偵四九七０號卷第一０－一一頁）；證人游思賢證稱有看到甲○○將兇槍交給乙○○、該槍枝有包裝等語（見第一審卷一第二六三、二六四頁）；又查獲之槍枝係以報紙以不規則方式包裝，再以塑膠袋套著，亦經證人即查獲之員警 溫信忠 於第一審結證在卷（見第一審卷一第二六七頁）；可知連在一旁之游思賢對於該以隨意包裝，由甲○○交付予乙○○之物品都已知悉係槍枝，則乙○○豈有不知所收受的是槍枝之理，足認乙○○於警、偵訊坦承知悉甲○○於交付時是含子彈之手槍，應認與事實相符，乙○○及其選任辯護人上開辯詞，實無可採。又乙○○及其選任辯護人另辯稱：乙○○並無持有槍、彈之犯意云云；然查，乙○○於九十五年十月三十一日四時三十分許，在南投縣埔里鎮桃米里，由甲○○處收受上開P226型手槍及制式子彈一顆時，係基於 劉環銘 要求 伊代 為出面頂罪，除將事發經過及辯詞逐一告知外，並將涉案兇槍一併交付乙○○，乙○○既未當場表示反對，即順勢收下甲○○交付之槍、彈後，雖於同日六時許，即將上開槍、彈由埔里帶至台中市，而於同日六時許始將該槍、彈丟棄在台中市○○區○○路與楓樂巷口旁之水溝內，然乙○○既係基於頂替甲○○槍擊莫健琮犯行而收下該槍、彈，主觀上已有持有之犯意，且客觀上持有該槍、彈之時間亦多達將近二小時，又是由埔里帶至台中市，足認乙○○有持有該槍、彈之犯意至明，乙○○此部分所辯亦無可採。綜上所述，乙○○持有制式手槍、彈之犯行，應可認定。另檢察官認乙○○係觸犯寄藏制式手槍、彈之犯行，惟稱寄藏者，係指行為人受他人之委託，而代為收藏，使不易為人發現之謂，申言之，行為人於主觀上有為人寄藏之故意，在客觀上有為之保管藏匿之行為始該當之。本件乙○○雖受甲○○代為收藏P226型手槍及子彈一顆而持有，然乙○○係基於甲○○要求出面頂罪而收受槍彈，已非基於寄藏之意而收受槍、彈，且於改變頂罪之意後，即將之丟棄在台中市○○區○○路與楓樂巷口旁之水溝內，而該水溝係一灌溉水渠，寬度約二公尺，水深超過腰，有水流，乙○○下去水溝協同警察尋找該槍時，從下去地點往下搜尋五公尺沒有搜到，再上來五公尺左右搜尋，找槍時並沒有確定地點，後來慢慢找，順著水溝找到的，此經證人即協同乙○○查獲槍、彈之警察溫信忠到庭證述明確（見第一審卷一第二六五－二六九頁）。是由乙○○收受甲○○交付槍枝時之目的，及事後改變心意而將其持有之上開槍、彈丟棄於灌溉水渠，並非藏匿於一特定立即可尋獲之地點，且該槍、彈可能會隨流水而流走，依一般經驗法則，應可認乙○○事後改變心意係要將該槍、彈加以丟棄之意，且自始收受該槍、彈亦非本於寄藏而收受之，應認乙○○自始至終均無寄藏之意，乙○○之行為，應與槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之寄藏槍、彈構成要件不相符合；惟乙○○所為係觸犯同一法條，且「寄藏」之本身，即含有「持有」之意，是無庸就檢察官所起訴法條為變更。綜上所述，為原判決所依憑之證據及認定之理由，並指駁上訴人等之辯解。因認甲○○未經許可持有制式手槍、改造手槍、制式子彈、改造子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之持有制式槍枝、第八條第四項之持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝、同條例第十二條第四項之未經許可，持有子彈等罪。甲○○持槍殺害莫健琮所為，係犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪；又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。本件甲○○雖持有改造手槍三枝，及其同持有制式子彈三十五顆、改造子彈二十七顆，應均僅成立單純一未經許可持有改造手槍罪及具殺傷力之子彈罪，而不以其所持有之槍枝、子彈數量而成立數罪。另甲○○係一行為而同時持有具殺傷力之P226型制式手槍一枝、改造貝瑞塔九二手槍三枝、制式子彈三十五顆、改造子彈二十七顆（甲○○持有上開內含制式九０子彈四顆之P226型手槍之時間雖不詳，但依有利被告之原則，認定甲○○持有此槍、彈之時間與其持有其他具殺傷力之改造手槍三枝及子彈應為同一期間），核其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第八條第四項，及第十二條第四項之三項罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，從一重之未經許可，持有手槍罪處斷。至於甲○○上開未經許可持有具殺傷力之制式手槍、改造手槍及子彈行為，性質上均屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續。故甲○○自九十五年六月間某日起，至九十五年十一月八日被查獲止之未經許可持有上開槍、彈行為，均屬單純一罪，尚無新舊法比較之問題。甲○○所犯上揭違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人罪之犯行間，罪名不同，犯意各別，應予分論併罰。甲○○曾受如上所載犯罪前科，經有期徒刑之宣告並經執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可參，其於刑之執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之二罪，為累犯，應均依刑法第四十七條第一項規定加重其刑（所犯殺人罪法定刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第六十四第一項、第六十五條第一項規定不再加重）。又乙○○持有P226型手槍及子彈一顆之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可，持有制式槍枝罪、同條例第十二條第四項之未經許可，持有子彈等罪。乙○○一行為持有制式槍枝及子彈部分，為想像競合犯，應依法從一重之持有制式槍枝罪處斷。乙○○曾受如上所載犯罪前科，經有期徒刑之宣告並經執行完畢，有前述刑案資料表可稽，其於刑之執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。因而撤銷第一審關於甲○○殺人部分及定應執行刑部分之判決，適用刑法第二百七十一條第一項、第四十七條第一項等規定，改判仍論甲○○以殺人，累犯之罪，並審酌甲○○素行不佳，同時持有大量制式、改造槍、彈，火力強大，對於社會治安及人民安居樂業之期待均有重大威脅，又甲○○持有槍、彈之期間非短，持有槍枝、子彈數量非少，所生危害不容輕忽，再甲○○持槍、彈，以極近距離將被害人莫健琮由眉心處射入當場斃命，足見甲○○視人命為無物，且行兇之手段殘暴，對社會治安、人群道義所生之危害實為巨大，並具有極高之潛在危險性，顯有與社會長期隔絕之必要，又甲○○於法院審理期間猶否認有殺人之犯意等一切情狀，量處無期徒刑，並依刑法第三十七條第一項之規定，宣告褫奪公權終身，以昭炯戒。至甲○○所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之犯行，第一審判決援引槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十五條、第四十二條第三項等規定，從一重論甲○○以未經許可，持有手槍，累犯之罪，量處有期徒刑捌年，併科罰金新台幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之德國SIGSAUER廠製P226型、口徑九MM之制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000）、改造貝瑞塔九二手槍參枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000）、制式九０子彈參拾參顆均沒收，於法並無不合，應予維持，甲○○否認其中P226型制式手槍及彈匣內所附制式子彈係伊所持有為無理由，駁回甲○○此部分在第二審之上訴。並就撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，依刑法第五十一條第四款之規定，定其應執行之刑，應執行無期徒刑，併科罰金新台幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，褫奪公權終身。扣案之德國SIGSAUER廠製P226型、口徑九MM之制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000）、改造貝瑞塔九二手槍參枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000）、制式九０子彈參拾參顆均沒收。又第一審判決適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第四十七條第一項、第五十五條前段、第四十二條第三項等規定，從一重論乙○○以未經許可，持有手槍，累犯之罪，量處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之德國SIGSAUER廠製P226型、口徑九MM之制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000）、制式九０子彈壹顆沒收，其認事用法尚無不當，量刑亦屬適法。乙○○以無持有槍、彈之犯意為由提起上訴，為無理由，駁回乙○○在第二審之上訴。經核原判決於法尚無違誤。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人等有本件犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人等之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。上訴人等上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，並無上訴意旨所指違背法令之情形。應認其等之上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十七年十一月十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官許錦印法官劉介民法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十一月十九日
m附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第七條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第八條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
附表編號名稱數量
1槍管內具阻鐵無殺傷力之改造克拉克手槍2枝
（槍枝管制編號：0000000000、0000000000）
2改造克拉克手槍塑膠槍身2枝
3改造直徑8.8MM金屬彈頭不具殺傷力之子彈11顆
4無底火、火孳之玩具子彈150顆
5空氣槍彈頭2盒
6發射動能不足不具殺傷力之空氣長槍2枝
（槍枝管制編號：0000000000、0000000000）
7漆彈槍1枝
8防彈衣1件