裁判字號：臺灣臺中地方法院104年簡字第109號判決
裁判日期：民國105年03月11日
裁判案由：就業服務法
臺灣臺中地方法院行政訴訟判決104年度簡字第109號原告 陳睿杉 即燒客日式串燒店被告臺中市政府代表人 林佳龍 訴訟代理人 林志廉 上列當事人間就業服務法事件，原告不服勞動部中華民國104年7月8日勞動法訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院於民國104年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告未依規定申請許可，而非法容留雇主樂金股份有限公司者（下稱樂金公司）所申請聘僱之外國人DOANTHIHONGMAI(護照號碼：M0000000、下稱D君)於臺中市○○區○○路○○○○號(即燒客日式串燒店)從事清洗營業用抹布之工作，經被告派員於104年1月21日上午9時許，會同內政部移民署中區事務大隊臺中市專勤隊(下稱臺中專勤隊)前往該址處實施檢查，當場查獲D君正準備從事清洗營業用抹布之工作，經審認原告違反就業服務法第44條規定屬實，爰依就業服務法第63條第1項規定，以104年3月3日府授勞外字第0000000000號裁處書處原告新臺幣（下同）15萬元罰鍰（下稱原處分）。原告不服提起訴願，亦經決定駁回，因而提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
(一)、被告派員至原告營業之日式燒烤店查察，認原告非法容留
越南籍外國人D君從事洗抹布工作情事。查D君實為原告曾任職於樂金公司期間之同事友人，因顧及異國外出工作外籍友人之情誼，原告即不定時將日式燒烤店裁切剩餘下腳料(燒烤碎肉食材)等食材及多餘抹布、生活用品，供給D君攜回宿舍食(使)用。被告派員逕行查察之際，適逢原告之D君任職於樂金公司輪班休假，並出遊至龍井區東海商圈會友人時，順道至原告營業之日式燒烤店攜回前揭之用品。
(二)、原告營業時間為每日下午6點至隔日清晨1點，被告派員查
察為104年01月21日上午9點許，距原告營業時間仍有9個小時之久，燒烤設備用具仍以塑膠帆布掩蓋、店內營業照明設備未開啟、其他相關營業人員未至營業店作業，且D君亦非從事有關日式燒烤販售相關作業內容：
1、D君為不固定之大夜輪排班時程，扣除休憩時間及任職樂金公司作業時間，其剩餘受聘於它項工作之不固定時間，實非一般燒烤店營業者願意聘僱之員工，亦非原告願以支配D君而致損耗日式燒烤店之營運產值。
2、原告經營之日式燒烤營業期間(被告查察期間)，除原告外，另聘三名( 曾育綸 任職至104年2月15日離職， 周宗恆 104年2月26日到職， 王儷婷 ， 柯志勳 )營業作業員工，共計4人，營業販售所得，僅可供支付前揭員工薪資費、店租費、燒烤食材費、瓦斯燃料費、電費及其他營運管銷費用；無餘絀經費支付D君於原告非營業時間，從事非營業相關之洗抹布工作薪資，此舉有違一般燒烤同業營業管理者常理，亦違原告經營管理日式燒烤營業販售管理常規，且更加損耗營運之利潤產值。
3、D君任職於樂金公司，並外宿於該任職公司之宿舍，倘D君係受僱於原告日式燒烤烤店擔任洗抹布工作乙職，則需每日由該任職公司之宿舍，搭乘相隔約1小時才有一班之大眾運輸藍11線公車，並乘坐約1小時30分鐘，相距約12公里之路程，如此大費周章且不固定之工作時數，實非原告經營管理所採納，亦非D君任職於樂金公司之不固定大夜輪排班時程上所得以自由調配。
4、綜上所述，D君適逢任職樂金公司輪班休假之餘，出遊至龍井區東海商圈會友人時，順道至原告處攜回裁切剩餘下腳料等食材及抹布等生活用品之際，為被告派員行政查察時，誤認D君為原告所聘僱之非法容留之外國人，且從事工作。
(三)、本件稽之外勞D君104年1月21日談話紀錄載略：…(問：你
(即原告外籍友人)在被查處處沒有工作，何以有穿工作服戴手套？)答：本人要洗抹布，怕衣服被水噴到，…抹布是燒客店內用品， 阿三 (即原告，下同)說是店內淘汰物品要送我(即原告外籍友人)…沒有人指派本人(即原告外籍友人，下同)從事抹布清潔工作，是本人看到抹布不乾淨，順手清洗，阿三說要送給本人。」…(問：本局(即被告)查察人員於104年1月21日上午9時30分至臺中市○○區○○路○○號址處實施檢查時，D君(即原告外籍友人，下同)從事清潔抹布，是何人指派D君清潔抹布？)答：D君向本人(即原告，下同)表示要帶抹布回宿舍用，本人答應D君…，本人經營串燒店尚未正式營業只是試賣，本人並未有指派D君從事工作。」；而按任何人不得非法容留外國人從事工作，就業服務法第44條固定有明文；然D君於假日期間自行與友人相會出遊之際，順道前往索拿原告贈送之淘汰抹布，且其清洗之抹布亦為日常所使用，並非供原告日式燒烤店營業所使用，惟被告卻將此等順便之舉行為，即謂為原告容留外籍友人，且從事工作。
(四)、稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約。民法第482條定有明文。可知勞動契約之特質，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係（參94年度台上字第573號、89年度台上字第1620號判例）。又勞動契約之特徵，就其內涵及特徵：
(1)人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。(2)親自履行，不得使用代理人。(3)經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。(4)納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態（參最高法院83年度台上字第347號判決）。僱傭契約於當
事人間，固以約定一方於一定或不定之期限內為他方服務勞務，他方給付報酬為其成立之要件(參56年台上字第1612號判例)。僱傭契約依民法第482條之規定，係以約定受僱人於一定或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱用人給與報酬為其成立要件。就此項成立要件言之，僱傭契約在受僱人一方，僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，即除供給一定勞務之外，並無其他目的，在僱用人一方，亦僅約定對於受僱人一定勞務之供給而與以報酬，縱使受僱人供給之勞務不生預期之結果，仍應負給與報酬之義務，此為其所有之特徵(參45年台上字第1619號判例)。本件D君於假日期間順道前往索拿原告贈送之淘汰抹布，其清洗抹布之行為，並非原告燒烤店營業所需之勞動從屬性，亦非原告及其員工組織體系內，而於營業期間與同僚間居分工合作、從事營業相關事項，原告亦無給付相對酬勞；故原告無非法容留外籍友人從事工作之行為。
(五)、聲明：1、訴願決定及原處分均撤銷；2、訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯：
(一)、按就業服務法第44條規定：「任何人不得非法容留外國人
從事工作」、第63條第1項規定：「違反第44條…規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。5年內再違反者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金」。另改制前行政院勞工委員會(下稱勞委會)91年9月11日勞職外字第0000000000號函釋略以：「查就業服務法第44條規定：『任何人不得非法容留外國人從事工作。』係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。」。
(二)、卷查本案係民眾向被告檢舉每日上午8時45分至11時30分
於原告所經營之燒客日式串燒店非法聘僱外國人從事清潔打掃工作，被告據報派員會同移民署臺中市專勤隊至案址處實施檢查，當場查獲D君穿著工作服(圍兜)及防水手套正準備清洗抹布，現場發現有多條抹布且已為D君清洗中，按經驗及常理判斷，D君係於串燒店未開始營業前清洗抹布以供應燒客日式串燒店營業清潔用，就此，原告以不定時將多餘抹布供D君攜回宿舍使用為理由，顯為辯解之詞；又本案係依被告受理檢舉人陳情並提供具體違法之時間、地點、人員及非法從事未經許之工作內容等，前往現場實施檢查，亦確實依檢舉人所指查獲有D君從事清洗工作，顯非如原告所稱單一偶發之行為，雖原告以查察時非營業時間且該店無餘力支付薪資等為訴願意旨之主張，然檢查結果與檢舉人所訴並無二致，所稱營業時間原告未曾說明亦無舉證，況與違法行為並無因果相關，原告顯為推託之詞，不足採信。
(三)、原告雖辯稱略以：「被告派員查察之際，適逢原告之友人
D君輪班休假，並出遊至龍井區東海商圈會約第三友人時，順道至原告經營之日式燒烤店攜回食用品」，惟被告派員查察之際，D君已於被查處地穿圍兜戴手套自由進出原告經營之燒客日式串燒店，D君對於原告經營之燒客日式串燒店環境相當熟稔，其穿著工作服，手戴防水手套正清洗營業用抹布顯係為燒客日式串燒店營業前進行相關準備工作，且D君於接受被告訪談時並未指稱係要攜回抹布，況如原告於接受被告訪談時陳述燒烤店只是試營業，尚未正式營業，惟怎有於事業新創之初，不惜成本將餐飲業所需用具抹布隨手送人之理？原告以D君「順道」至燒客日式串燒店攜回抹布用品有違常理，顯係辯解推托之詞，與事實不符，不足採信。
(四)、又依前開勞委會函釋意旨，本件原告容留D君非法從事串
燒店內之抹布清洗工作，是為勞務提供並無疑義，原告以無餘力可支付D君從事洗抹布之工資，以及原告是否考量經營管理而聘僱D君等，非本案以就業服務法第44條相繩問責之理由，原告有無非法容留D君從事工作，非以雙方有無對價或指揮監督關係為要件。是被告審認原告未依本法及相關法令規定申請許可，即容留D君於所經營之燒客日式串燒店為其提供勞務之行為，違反就業服務法第44條規定，爰依同法第63條第1項規定，裁處原告15萬元罰鍰，並無不當。
(五)、聲明：1、原告之訴駁回；2、訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：
(一)、按就業服務法第43條規定：「除本法另有規定外，外國人
未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」；第44條規定：「任何人不得非法容留外國人從事工作。」；第63條第1項規定：「違反第44條或第57條第1款....規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。...」。次按行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」；第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」。
(二)、如事實概要所述之事實，有D君居留證、員工工號證、談
話紀錄、相關採證照片、原處分即行政裁處書、訴願決定書、送達證書等可稽，堪予認定為真實。本件兩造爭點在於：原告有無容留D君在其燒客日式串燒店內「從事清洗抹布工作」，被告所為原處分是否適法。經查：
1、本件被告依民眾於104年1月15日以電話檢舉原告非法僱用外國人，並說明一名女姓越南籍外國人每日上午8時45分至上午11時30分於該店從事清潔打掃工作之情，而被告依此檢舉內容，於同年月19日上午9時30分許至原告處檢查，即發現D君在原告處穿著工作服、戴著手套清洗抹布，此經被告當庭陳述明確，並有相關採證照片在卷可按。而依104年1月21日被告關於原告之談話紀錄中固載：D君不是本人聘僱，「其表示要帶抹布回宿舍用，本人答應D君若要帶回抹布，自己清洗後帶回」，並未有指派D君從事工作，D君要清洗抹布帶回使用，怕噴水弄溼衣服，所以隨手拿工作服穿防水等詞，核與D君在同日被告談話紀錄中所陳稱：本人正準備清潔抹布，沒有在被查處處工作，來被查處處訪友，要洗抹布，怕衣服被水噴到，「看到抹布不乾淨，所以順便清洗，抹布是發燒客串燒店內用品，阿三(即原告)說是店內淘汰物品要送給我」等詞；關於D君清洗抹布之原因係D君主動要求帶抹布回宿舍使用，原告稱D君若要帶回抹布，自己清洗後帶回，抑係原告主動送抹布予D君，D君看到抹布不乾淨，所以順便清洗仍有不相一致之情。是原告主張D君於假日期間順道前往索拿原告贈送之淘汰抹布，其清洗之抹布為其日常所使用，非供原告日式燒烤店營業所使用等詞，無法遽信為真。
2、再者，原告及D君在前揭談話筆錄中未提及D君有至原告處拿取燒烤店裁切剩餘下腳料(燒烤碎肉食材)等食材及生活用品之事，原告係於訴願書中始陳述其不定時將日式燒烤店裁切剩餘下腳料(燒烤碎肉食材)等食材及多餘抹布、生活用品，供給D君攜回宿舍食(使)用之詞；而D君到庭證述其原告說如果抹布要在那邊(即原告處)洗的話，就要穿工作服及戴手套之詞，亦與其上開談話紀錄中所陳：本人不知圍兜是工作服，只是隨手拿起來穿防水，看到抹布不乾淨，所以順便清洗，不知抹布用途為何等詞相左；是其到庭證稱原告給其豬肉帶回去之事，要難作何有利於原告之認定，堪認係事後迴護原告之詞。復酌以D君於樂金工作做2休2(4班2輪)早班從早上7時30分至晚上8時，晚班從晚上7時30分至隔日早上8時，外國人通常每2個月輪調早晚班之事實，此有樂金公司製造一部組長 林瑞芬 之談話筆錄1份附卷可查，足見不論D君輪早班或晚班後休假，在情理上已難想像D君為拿取原告處淘汰的抹布，而於早上9時30分許即在原告處清洗欲取回抹布之事。是據上，原告主張被告將D君順便清洗抹布之舉，誤認謂原告容留外籍友人並從事工作之詞，無法採取。
(三)、按就業服務法第44條所謂「非法容留外國人從事工作」係
指與外國人間雖無聘僱關係之存在，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於其處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言，改制前勞委會91年9月11日勞職外字第0000000000號函釋可資參照；又依就業服務法第44條規定據以處罰之前提，僅以外國人被容留且有提供勞務為已足（容留時間長短不拘），且以該容留者（自然人或法人）作為處罰對象，並不問外國人提供勞務之動機及對價之有無。本件被告於104年1月21日上午9時30分許當場查獲外勞D君於原告所獨資開設燒客日式串燒店內從事清洗抹布之工作，原告確實未經申請，而非法容留D君從事工作之事實，已屬明確，承如前述，則無論外勞D君提供勞務之動機及對價之有無或在原告串燒店營業前所為，或有無與原告其他員工共同分工合作，均不影響外勞D君被容留且有提供勞務之事實認定，原告既未經申請，而非法容留D君從事工作之事實，即屬構成違反就業服務法第44條之規定，已堪認定。是原告主張其無餘絀經費支付D君於原告非營業時間，從事非營業相關之洗抹布工作薪資，此有違一般燒烤同業營業管理者常理，及D君於假日期間順道前往索拿原告贈送之淘汰抹布，其清洗抹布之行為，並非原告燒烤店營業所需之勞動從屬性，亦非原告及其員工組織體系內，而於營業期間與同僚間居分工合作、從事營業相關事項，原告亦無給付相對酬勞，故原告無非法容留外籍友人從事工作之行為等詞，均非可取。
(四)、按行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應
符合法規授權之目的，行政程序法第10條定有明文。故行政處分須具合法性與目的性，行政機關行使裁量權限應遵守法律優越原則，並不得違背比例原則。本件原告非法容留外國人從事工作，核係違反就業服務法第44條規定，依同法第63條第1項規定，得處15萬元以上75萬元以下罰鍰。足見立法者授權行政機關得於15萬元以上75萬元以下之範圍內行使裁量權，科處罰鍰，而此等行政裁量，係法律許可行政機關行使職權時，得為之自由判斷。本件被告在法定罰鍰範圍內，參酌行政罰法第18條規定，審酌原告違反行政法上義務行為受責難程度、非法容留外勞人數1人、第1次違規之所生影響等因素，依前開規定意旨及就業服務法第63條第1項之規定，裁處最低罰鍰15萬元，其依法審酌認定裁量權，尚屬相當有據。
(五)、綜上所述，原告主張各節，均無可採。原告非法容留外國
人從事工作，核係違反就業服務法第44條規定，被告依同法第63條第1項規定，裁處原告罰鍰20萬元，核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年3月11日
行政訴訟庭法官楊曉惠
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並繳納上訴費新臺幣3,000元。
中華民國105年3月11日
書記官