裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第1212號刑事判決
裁判日期：民國110年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1212號上訴人即被告 陳蓓瑩 選任辯護人 李錫秋 律師選任辯護人 張藝騰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2273號中華民國110年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第5353號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
陳蓓瑩緩刑肆年，並應於緩刑期間內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次。緩刑期間付保護管束。
事實
一、緣陳蓓瑩為供自己施用，而於民國109年2月14日凌晨1時許，在臺中市西屯區某處，向姓名、年籍不詳綽號「哥哥」之成年男子，購得第三級毒品愷他命1包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮之外包裝為「Aape」毒咖啡包5包（下稱「Aape」毒咖啡包）、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之外包裝為蠟筆小新圖樣咖啡包1包（下稱蠟筆小新毒咖啡包）。嗣該綽號「哥哥」男子（無證據證明與陳蓓瑩間有販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔）於同日19時許，電話詢問陳蓓瑩當日稍早所購進之毒品可否先行轉售他人，詎陳蓓瑩為賺取價差竟同意之，且隨即基於販賣第三、四級毒品以營利之犯意，依綽號「哥哥」男子所告知之時間、地點，攜帶其稍早所購入之前 開愷 他命1包、「Aape」毒咖啡包5包，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往臺中市西區日新街73巷附近，與為配合員警查緝毒品上手而實無購買毒品真意之 姚繼舜 進行交易。嗣於同日20時許，在臺中市○區○○路000號前為警查獲而販賣未遂，並扣 得愷 他命1包、「Aape」毒咖啡包5包及用以與綽號「哥哥」聯繫之玫瑰金IPHONE手機1支，另經陳蓓瑩同意而在其位於臺中市○○區○○路00○000巷0號2樓居所，扣得蠟筆小新毒咖啡包1包，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力之說明：本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，檢察官、上訴人即被告陳蓓瑩（以下稱被告）、辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第5至6頁、第7至16頁，偵字第5353卷第17至20頁、第67至71頁，原審卷第57頁、第97頁，本院卷第220至221頁，第246頁），核與證人姚繼舜證述情節相符（見警卷第17至19頁、第23至29頁，偵字第5353號卷第67頁，偵字第5893卷第29至35頁，），並有微信暱稱「DAVI茶米」、「飛虎租車」翻拍照片、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、查獲現場照片、微信對話紀錄翻拍照片、微信對話內容譯文、車輛詳細資料報表、衛生福利部草屯療養院109年3月5日草療鑑字第1090200486號鑑驗書、109年3月6日草療鑑字第1090200487號鑑驗書附卷可稽（見警卷第21頁、第31至49頁、第71至85頁、第93頁，核交卷第11至15頁），暨愷他命1包、「Aape」毒咖啡包5包、蠟筆小新毒咖啡包1包及玫瑰金IPHONE手機1支扣案可佐，足認被告之任意性自白確與事實相符，堪可採信。又被告就愷他命部分，可賺取新臺幣300元、毒品咖啡包每包賺取50元之價差利潤，此為其所是承（見原審卷第97頁），是其主觀上確有營利之意圖，至為明確。從而，被告犯行足可認定，應依法論科。
參、論罪之說明：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為本案犯行後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日開始施行，茲就與本案相關部分，說明如下：
㈠修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項原規定「製造、
運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」，修正後之條文則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」。經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第4項規定雖未更動販賣第三級、第四級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之規定對被告較為有利。
㈡另毒品危害防制條例雖修正增定第9條第3項，規定「犯前五
條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」，然本項係屬另一獨立之犯罪型態，依刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，本案被告販賣混合摻有前開第三級、第四級毒品成分咖啡包之犯行，自不適用其行為後增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規定論處。
㈢修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。
㈣經綜合比較後，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法
第2條第1項前段規定，應一體適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條第2項之規定論處及減刑，且無修正後同條例第9條第3項加重其刑規定之適用。
二、按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。本案被告已依約攜帶交易標的之毒品前往約定之地點，顯已著手為販賣行為之實行。是核其所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。公訴意旨認被告此部分係犯毒品危害防制條例第5條第3項、第4項之意圖販賣而持有第三級毒品、第四級毒品罪，容有誤會，惟此二者基本社會事實同一，且經原審及本院當庭告知被告此部分所涉罪名，而無礙於其防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
三、被告以一個販賣毒品行為，同時觸犯販賣第三級毒品未遂罪、販賣第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。
四、被告著手於販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。又其就本案販賣第
三、四級毒品未遂犯行，於偵查及審理中均自白不諱，已如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
五、本件並無證據證明被告販賣之愷他命等第三、四級毒品純質淨重已逾修正前毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定，而有其適用，應從有利於被告之認定，無另論述販賣第
三、四級毒品前持有該毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，而不另論罪等。又被告攜帶前往與姚繼舜交易之毒品本屬其個人所有及持有中，並非綽號「哥哥」男子為此次交易而事先交予被告，且本次毒品交易所得金錢悉歸被告所有，無須交付分毫與綽號「哥哥」之人，亦為被告供述在卷（見本院卷第221頁），依上開情況觀之，該綽號「哥哥」之人既未經手毒品、金錢，亦未因本案毒品交易而獲得利益，則主觀上是否有與被告意圖營利而共同販賣毒品之犯意，尚非無疑，爰不認定被告與綽號「哥哥」之人為共同正犯關係，均附此說明。
肆、上訴駁回部分：
一、原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項等規定，審酌被告為牟個人私利之犯罪動機、所為戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪可能之犯罪所生危害、自始均坦承犯行之犯後態度、自陳高職畢業、未婚，需撫養父母之教育程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年11月。復說明：扣案愷他命1包、「Aape」毒咖啡包5包、蠟筆小新毒咖啡包1包，係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收；IPHONE廠牌玫瑰金行動電話1支，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。另就被訴意圖販賣持有含第三級毒品氯乙基卡西酮、硝甲西泮液體（俗稱神仙水）之外包裝為「Ferrari」黑色玻璃罐裝1瓶部分，以犯罪尚屬不能證明為由而不另為無罪之諭知（詳後述伍部分）。經核原審認事用法，均無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。
二、被告上訴意旨略以：被告與姚繼舜間屬毒品施用者間毒品互通有無之情形，其實際販賣之毒品數量，較諸長期大量販賣毒品之大毒梟而言，尚屬小額，對國民健康、社會治安之危害明顯較小，縱依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑後，仍有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當原則，原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，顯有不當等語。惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本件被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，經適用刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，相較原本之法定刑，已減輕甚多，並無情輕法重之憾。再衡以被告無視政府反毒政策及宣導，仍為販賣第三級毒品犯行，所為嚴重危及國人身心健康及社會秩序，為害之鉅，當非個人一己生命、身體法益所可比擬，復考量被告本應依循正軌獲取所得，其販賣毒品以求牟利之作為，相較於安分守己正當工作者，顯無法引起一般人之同情或憫恕，無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。從而，本件上訴為無理由，應予駁回。
三、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其所為本件販賣第三級毒品未遂犯行，助長毒品氾濫，固應嚴予非難，惟被告係因綽號「哥哥」之人提議，一時失慮而起意販賣毒品，非長時間、多次為販賣毒品犯行，且自始坦認犯行，接受刑事制裁，可認確有面對己身罪行之省悟，經此偵查及審理程序及刑之諭知，當知警惕，信無再犯之虞。本院審酌上情，認被告所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，以啟自新；並審酌被告所為造成毒品氾濫、危害他人健康，為使其確切明瞭不得以任何理由為違法行為，及其本次行為之不當與所生危害，爰依刑法第74條第2項第8款規定，諭知被告於緩刑期間內應接受法治教育課程3場次，以免再犯，另依刑法第93條第1項第2款之規定，併予宣告被告於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意。
伍、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於108年12月間某日，在臺中市烏日區某處，向姓名年籍不詳之人購買含有第三級毒品氯乙基卡西酮、硝甲西泮液體（俗稱神仙水）之外包裝為「Ferrari」黑色玻璃罐裝1瓶，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。又行為人持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品。
三、訊據被告否認其購入上開含有第三級毒品氯乙基卡西酮、硝甲西泮液體之外包裝為「Ferrari」黑色玻璃罐裝1瓶時，有販賣他人之營利意圖，辯稱：扣案黑色玻璃罐裝毒品沒有要販賣，純粹因瓶身帥氣而收藏等語。查本件並無任何證人指證欲向被告購買前述罐裝毒品，亦無任何監聽譯文或通聯紀錄可資證明被告於販入扣案罐裝毒品之前、後曾有尋找買主之計畫，或向他人兜售之情，已難認被告購入罐裝毒品係為供販售之用。本案依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指意圖販賣而持有第三級毒品之犯行。此部分既不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分如成立犯罪，與上開成立犯罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第300條，判決如主文。
本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國110年9月30日
刑事第六庭審判長法官唐光義
法官許冰芬法官鍾貴堯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官何佳錡中華民國110年9月30日