臺灣高等法院臺南分院96年度上訴字第187號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第187號刑事判決

裁判日期：民國96年04月10日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第187號上訴人即被告甲○○
1選任辯護人 盧奇南 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度訴字第301號中華民國95年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵字第3572號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所查禁之槍砲，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有。竟於民國（下同）93年12月間某日，基於為人寄藏具殺傷力改造玩具手槍之犯意，在嘉義市○○路之不詳地點，受姓名年籍不詳、綽號「 四七仔 」之成年男子（下稱「四七仔」，嗣於94年3月底死亡）之囑託，將該綽號「四七仔」之男子所交付如附表所示具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號為：0000000000），寄藏於嘉義縣朴子市○○路○段○○號住處，並持有之。嗣因案外人 葉坤龍 向嘉義縣警察局朴子分局朴子派出所員警告訴甲○○於94年5月1日下午涉嫌持槍犯罪案件（此部份未經起訴，不在本件審理範圍內），經警於據報現場（即嘉義縣朴子市○○路○○○○號後方）草叢內尋獲扣得不具殺傷力之改造子彈1顆（如附表一編號3部分），甲○○始於94年5月12日上午，攜帶上開手槍1支及無殺傷力之子彈2顆（如附表一編號2部分）至上開朴子分局說明，並扣得上開改造手槍1枝及無殺傷力之子彈2顆，因而知悉上情（上開子彈經鑑定後如附表三所示）。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理中均供承不諱，核與證人 葉坤虎 、 葉坤芳 於偵查中供稱「94年5月1日當日在葉坤虎戶籍地，見甲○○手持手槍向葉坤龍開槍（但未擊發）。」等語相符（見偵查卷第19、20頁），復有現場及證物照片15張（警卷第29至34頁、偵查卷第
42、43頁）在卷暨如附表所示之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）及子彈3顆扣案足憑。
二、另前揭扣案之改造手槍及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，以性能檢驗法鑑定後，其鑑定結果認該改造手槍係由仿SICSAUER廠P220型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，且屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，至子彈部份經實際試射，其中或可擊發，但動能甚微，或不能擊發，認均不具殺傷力，有警政署刑事警察局94年6月6日刑鑑字第09400083931號鑑定書1份及槍彈照片在卷可稽（見偵卷第6至9頁，鑑定內容詳如附表），又上開改造手槍再經鑑定機關以試射法鑑定，其結果認：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），經裝填適用子彈（彈頭直徑約
8.65mm、重量約5.12g）實際試射，測得彈頭速度為348公尺／秒，計算其動能為310.03焦耳，單位面積動能為527.57焦耳／平方公分。殺傷力之相關數據：依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層。」等情，有內政部警政署刑事警察局95年11月14日刑鑑字第0950147959號鑑定書1份在卷可憑（見原審卷第52頁），此為鑑定機關本於專業知識及以科學方法檢驗所得之結論，當可憑信；則上開改造手槍1枝經警實際試射，其發射物（彈丸）之單位面積動能既為527.57焦耳／平方公分，顯逾上開20焦耳／平方公分之標準，是該枝改造手槍屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列具殺傷力之槍枝無誤。是被告之自白，核與事實相符，堪以採信。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
貳、論罪科刑之理由：
一、㈠按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正
，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第2條第1項之規定比較新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第2條第1項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行為人時，則應依刑法第2條第1項後段之規定，適用新法即裁判時法，足見應否適用刑法第2條第1項之規定比較新舊法，應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時，則應適用舊法即行為時法。
㈡查被告行為後，刑法第33條第5款、第42條第2項等規定業已於94年2月2日修正，其中㈠第33條第5款由原先之「罰金：
一元以上」修正為「罰金新台幣一千元以上，以百元計算之」，㈡第42條第2項前段由原先之：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」修正為第3項「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」，並均自95年7月1日起施行，是依上開規定，被告行為後刑法第42條第2項及第33條第5款等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，揆諸前開說明，自應依新修正刑法第2條第1項之規定予以比較適用。則依上開規定，因新修正刑法第33條第5款之規定，無異提高罰金刑最低刑度，無較有利於行為人之情形，又則被告經併科罰金應易服勞役部分，依行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，最高應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日，又依修正後新法則被告易服勞役之折算標準，最高則為新台幣三千元，以新法較有利於被告，經綜合比較新舊法之結果，以新法較有利於被告，自應依修正後刑法第2條第1項但書規定，適用修正後刑法第42條第3項前段規定，就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
二、復按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院著有95年度臺上字第2250號判決意旨參照）。查被告甲○○最初自93年12月間某日起寄藏持有上開改造手槍之行為，雖係在槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公布自同年月28日生效施行前，然其犯罪行為繼續至94年5月12日為警查獲時，始告終了，其持有行為之終了既在該條例修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，應適用裁判時之現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項論處。
三、查扣案之改造手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定明文查禁之槍砲，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。另按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院74年台上字第3400號著有判例可資參照，是被告因受綽號「四七仔」之男子囑託為其寄藏前開具殺傷力改造手槍，而「持有」具殺傷力改造手槍之行為，係「寄藏」之當然結果，不另論罪。
四、按刑法第62條所謂自首，係以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首，又所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，有「確切之根據」得為「合理之可疑」，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例、91年度台上字第3431號、94年度台上字第7385號判決意旨參照）。本件被告甲○○係因案外人葉坤龍向嘉義縣警察局朴子分局朴子派出所員警告訴甲○○於94年5月1日下午涉嫌持槍殺人未遂案件（此部份罪嫌未經起訴，不在本件審理範圍內），警方並在據報現場（即嘉義縣朴子市○○路○○○○號後方）草叢內尋獲不具殺傷力之改造子彈1顆，而被告係於知悉葉坤龍報案之事後，始於94年5月12日上午，攜帶上開改造手槍至上開朴子分局說明等情，有被告之警訊筆錄在卷可憑（見警卷第1-4頁），是認員警因葉坤龍報案指稱被告攜帶槍、彈，並在據報現場草叢內尋獲上開子彈，實已懷疑被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例關於槍、彈等罪行，且此等認為被告涉嫌之情形，非僅單純主觀上之懷疑，應屬有「確切之根據」得為「合理之可疑」者，合乎上開裁判要旨所示之「案已發覺」要件，因此，本件被告於案發後前往警局陳述犯罪事實之行為，尚與「自首」要件不合，並無「自首」規定之適用。
參、維持原判之理由：
一、原判決以被告罪證明確，因予適用引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，新修正刑法第2條第1項、第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款（誤引修正施行前）之規定，審酌被告素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、非法寄藏上開改造手槍影響社會治安、承認寄藏犯行等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣6萬元，並就罰金刑部分，諭知易服勞役以新台幣1千元折算一日之折算標準，及敘明扣案之上開改造手槍1枝，依槍砲彈藥刀械管制條例之規定，係違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款、第2項規定，予以宣告沒收。
二、本院經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，符合罪刑相當原則，又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而確可憫恕者，始有其適用。查被告非法寄藏具殺傷力之手槍達5月，久為社會安全之隱憂，嗣並執以向案外人葉坤龍犯罪，已如前述，明顯危害治安，縱姑念其素行尚可，坦承犯行，態度良好，然實未見被告本件非法寄藏槍彈之行為，有若何之特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而堪憫恕，誠難認被告本件犯行有情輕法重之苛刻情形，是被告上訴意旨指摘原判決量刑過重並請求依刑法第59條減輕其刑云云，為無理由，應予駁回。
肆、適用之法律刑事訴訟法第368條。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國96年4月10日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官陳珍如法官羅心芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡振豐中華民國96年4月10日┌────────────────────────┐│附表一：（扣案物）│├──┬───────────┬───┬─────┤│編號│扣押物名稱│數量│備註│├──┼───────────┼───┼─────┤│一│改造手槍│1支│槍枝管制編│││││號：110204│││││9176。│├──┼───────────┼───┼─────┤│二│改造子彈（直徑9.65mm│2顆││││）│││├──┼───────────┼───┼─────┤│三│改造子彈（直徑9.41mm│1顆││││）│││└──┴───────────┴───┴─────┘┌──────────────────────────┐│附表二：（應沒收物）│┌───────┬──────────────────┐│槍枝│鑑定文號及鑑定結果│├───────┼──────────────────┤│改造手槍1枝（│⑴文號：內政部警政署刑事警察局94年6││槍枝管制編號11│月6日刑鑑字第0940083931號函（見偵││00000000號）│卷第6-9頁）。│││⑵鑑定結果（性能檢驗法）：係由仿SIC│││SAUER廠P220型半自動手槍製造之玩具│││手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機│││改造而成之改造手槍，機械性能良好，│││可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。│└───────┴──────────────────┘┌────────────────────────┐│附表三：（無庸沒收之物）│├──┬───────────┬───┬─────┤│編號│扣押物名稱│數量│備註│├──┼───────────┼───┼─────┤│一│改造子彈（直徑9.65mm）│2顆│採樣其中1│││││顆鑑驗試射│││││，認無殺傷│││││力。│├──┼───────────┼───┼─────┤│二│改造子彈（口徑9.41mm）│1顆│經鑑驗試射│││││認無法擊發│││││無殺傷力。│└──┴───────────┴───┴─────┘附錄本件論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。