臺灣高等法院102年度上訴字第157號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第157號刑事判決

裁判日期：民國102年03月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第157號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告鐘仁盈選任辯護人張智學律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院101年度訴字第89號，中華民國101年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第2713號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鐘仁盈（綽號「 阿盈 」、「 阿贏 」）前因販賣第三級毒品案件，經原審於民國100年4月15日以100年度訴字第42號判決判處有期徒刑2年，嗣經本院於100年7月14日以100年度上訴字第1517號判決駁回上訴，並於100年10月21日確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審於100年4月27日以100年度訴字第54號判決判處有期徒刑1年10月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，嗣於100年5月16日判決確定，上開二案件有期徒刑部分，再經本院於101年1月5日以101年度聲字第11號裁定定應執行有期徒刑3年6月確定。鐘仁盈明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）具有成癮性、濫用性及對社會危害性，業經主管機關公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法販賣，竟為牟取不法利益，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於99年1月3日23時48分，利用其女友 黃雅萍 所申請行動電話門號0000000000號與黃雅萍所使用行動電話門號0000000000號聯絡，黃雅萍代其所認識姓名年籍不詳綽號「 阿慶 （起訴書誤載為大慶）」之成年男客，向鐘仁盈表示欲以2,200元之價格，購買重約5公克之第三級毒品愷他命1包，鐘仁盈允諾後，即前往新竹市○○路「笑傲江湖KTV」內，欲以2,200元販賣重約5公克之第三級毒品愷他命1包予綽號「阿慶」之成年男子，惟因故未遇綽號「阿慶」之成年男子而未遂。
二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分後偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：本件檢察官起訴被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪及同條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，原判決認定被告販賣第三級毒品予「阿慶」部分及轉讓第三級毒品部分，均有罪，其餘被訴販賣第三級毒品予 鄧寧 翔部分均無罪，檢察官僅就原判決關於無罪部分上訴；被告則就原判決有罪部分聲明上訴後，於102年2月4日就原判決關於轉讓第三級毒品部分聲明撤回上訴，是本院僅就原判決關於販賣第三級毒品予「阿慶」及 鄧寧翔 部分為審理，核先敘明。
二、本件被告鐘仁盈之供述，被告及其辯護人並未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於偵訊時之供述，均屬出於自由意識之陳述，無任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」同法第159條之2亦定有明文；本件證人黃雅萍於警詢中證稱：譯文對話是我與鐘仁盈交易毒品之內容，當時我是傳播陪唱小姐，鐘仁盈是我的馬伕，因為店裡客人叫我幫忙問有沒有辦法調到Ｋ他命，我就打電話給鐘仁盈向他詢問有無Ｋ他命可以賣給我店裡的客人，後面的事情我就不曉得了，因為我陪唱的時間到了就先離開，譯文中的對話我問「一個足的，多少」意思是足5公克之Ｋ他命，鐘仁盈回答「22」所說的是5公克Ｋ他命的價錢，價錢是2,200元，對話「22，那你來222，22上2」中之「222」就是經國路笑傲江湖KTV的222包廂，「22」是剛所說購買Ｋ他命價錢的意思，「上2」就是2樓包廂的意思等語（見他字卷第22、23頁）；復於原審審理時證稱：99年1月3日當時我是晚上上班，在經國路「笑傲江湖KTV」做傳播小姐，那時候是給鐘仁盈帶，99年1月3日23時48分24秒這通電話是我打給鐘仁盈，當時是我叫鐘仁盈送1包5公克的Ｋ他命到經國路「笑傲江湖KTV」，價錢是2,200元，監聽譯文上所說的「22」是指2,200元的Ｋ他命，而譯文所謂「上2」是指2樓，譯文中「222」是不是222號包廂有點忘記了，鐘仁盈過來的時候，我已經下檯了，所以我不知道鐘仁盈有沒有過去，那通電話是幫客人打，因為他要買Ｋ他命，鐘仁盈不認識那個客人，通話中鐘仁盈當下有同意送貨過來，一般我們幫客人調貨的模式，是由賣Ｋ他命的人直接跟客人交易，我們不經手等語（見原審訴字卷第134至135、138反面至139頁）；前開警詢筆錄與其在審判中所述並無不符，即不合於刑事訴訟法第159條之2規定，是其警詢筆錄依第159條第1項規定，應無證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中，除爭執證人黃雅萍之警詢筆錄無證據能力外，對於其餘具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據方法作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之
5規定，自均得作為證據。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
（一）訊據上訴人即被告鐘仁盈矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：黃雅萍確實有打電話來，要我幫阿慶詢問Ｋ他命，我並沒有想要賣，我有過去笑傲江湖KTV，但沒碰到綽號「阿慶」之成年男子 云云 ，另被告之辯護人則辯護稱：黃雅萍是請被告調愷他命，但後來沒有調成功，被告鐘仁盈根本未遇到綽號「阿慶」之成年男子，被告尚未達販賣著手之階段，故被告不構成販賣毒品之犯行等語。惟查：
１、證人黃雅萍於偵查中證稱：我跟鐘仁盈之前是男女朋友，通聯譯文是我幫一位客人向鐘仁盈調Ｋ他命，當時我在新竹市○○路笑傲江湖KTV包廂內打電話給鐘仁盈，叫他帶
1包5公克Ｋ他命過來，價格是2,200元，通完電話我就走人，那名客人綽號叫「阿慶」，我沒有「阿慶」之年籍資料，也找不到人等語（見他字卷第23、27、40頁）；復於原審審理時證稱：99年1月3日當時我是晚上上班，在經國路「笑傲江湖KTV」做傳播小姐，那時候是給鐘仁盈帶，99年1月3日23時48分24秒這通電話是我打給鐘仁盈，當時是我叫鐘仁盈送到1包5公克的Ｋ他命到經國路「笑傲江湖KTV」，價錢是2,200元，監聽譯文上所說的「
22」是指2,200元的Ｋ他命，而譯文所謂「上2」是指
2樓，譯文中「222」是不是222號包廂有點忘記了，鐘仁盈過來的時候，我已經下檯了，所以我不知道鐘仁盈有沒有過去，那通電話是幫客人打，因為他要買Ｋ他命，鐘仁盈不認識那個客人，通話中鐘仁盈當下有同意送貨過來，一般我們幫客人調貨的模式，是由賣Ｋ他命的人直接跟客人交易，我們不經手等語（見原審訴字卷第134至135、138反面至139頁）。前後所述情節均相一致，核與被告鐘仁盈與證人黃雅萍間當時之監聽譯文：「B（即證人黃雅萍）：我一個足的。A（即被告鐘仁盈）：嗯。B：是近的（音譯）還是國的（音譯）。A：就近的（音譯）啦。B：近的，那你拿足的來給我。A：幾個。B：一個足的，多少。A：22。B：22，那你來222，22上2。
A：嗯。B：好，拜。」（見偵卷第166頁），內容悉相符合；再佐以被告於偵查中供稱：黃雅萍打電話給我，說有客人要買Ｋ他命，我確實有過去笑傲江湖KTV詢問等語（見偵卷第211頁），足認證人黃雅萍證稱因幫客人調貨而打電話給被告鐘仁盈，且在電話通話中與被告鐘仁盈談妥毒品種類、重量、價格及約定在「笑傲江湖」KTV包廂內交易第三級毒品愷他命，而被告亦允諾送貨至笑傲江湖
KTV等情，應與事實相符。
２、再參酌證人黃雅萍於偵查中證稱：我跟被告之前是男女朋友，我同事說，被告有在販賣Ｋ他命等語（見他字卷第22、23頁）；及證人 陳芷葳 於偵查中證稱：被告有門路可以拿到Ｋ他命等語（見他字卷第73頁）；被告亦一再供稱：
當天黃雅萍打電話告訴他說客人要「Ｋ他命」等語（見他字卷第137頁、偵卷第211頁），而證人黃雅萍與被告鐘仁盈曾為男女朋友關係，並無恩怨仇隙，應無誣賴被告鐘仁盈之必要，更無甘冒刑事偽證罪之訴追處罰而故為構陷被告鐘仁盈之舉，況被告於99年間曾因販賣Ｋ他命犯行，經原審法院以100年訴字第42號判處有期徒刑2年，嗣經本院以100年上訴字第1517號上訴駁回確定，此有本院前案紀錄表及判決書影本在卷可參，堪認被告鐘仁盈允諾證人黃雅萍前往笑傲江湖KTV交易之毒品確係第三級毒品「Ｋ他命」，允無疑義。
３、末查，證人黃雅萍於偵訊時雖曾稱：被告到KTV的時候，他直接到店裡跟我的客人結帳，那名客人綽號「阿慶」等語（見他字卷第23頁），後又改稱：我打電話聯絡鐘仁盈，問他有沒有Ｋ他命，後面的事情我就不曉得了，我陪唱的時間到了就先離開，上次開庭及第1次筆錄時我太緊張，所以我亂講「鐘仁盈帶1包5公克Ｋ他命過來的時候，就直接跟客人以2,200元結帳」等語（見他字卷第27），可知證人黃雅萍於偵查時即無法明確證述被告鐘仁盈是否交付第三級毒品愷他命予綽號「阿慶」之成年男子，再證人黃雅萍於原審審理時甚且明確具結證稱：當時是我叫鐘仁盈送1包5公克的Ｋ他命到經國路「笑傲江湖KTV」，價錢是2,200元，監聽譯文上所說的「22」是指2,200元的Ｋ他命，而譯文所謂「上2」是指2樓，是幫綽號「阿慶」之客人向鐘仁盈調Ｋ他命，但我沒有看到鐘仁盈跟客人結帳的過程等語（見原審訴字卷第134反面、135反面）；可見證人黃雅萍已明確具結證稱於行動電話中與被告鐘仁盈談妥毒品種類、重量、價格及約定在「笑傲江湖」
KTV內交付第三級毒品愷他命予綽號「阿慶」之成年男子，不知道被告鐘仁盈是否有完成交易，是被告辯稱：並未碰到綽號「阿慶」之成年男子等語，尚非無據；再佐以被告坦承接到證人黃雅萍的上開電話後，即前往笑傲江湖KT
V，僅未遇到該名男客而已，衡情被告若非已有愷他命可販賣，又何必於接聽電話後即前往該KTV，可認被告當時確已攜帶愷他命前往約定地點進行交易；是依證人黃雅萍之證述，僅足認定被告有販賣第三級毒品愷他命予綽號「阿慶」之成年男子未遂之犯行。
（二）綜上，被告鐘仁盈於上述時、地販賣第三級毒品愷他命予綽號「阿慶」之成年男子而未遂之事實，堪予認定，本案事證明確，自應依法論科。
二、論罪
（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，其依法不得販賣。次按販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。查被告鐘仁盈與綽號「阿慶」之成年男子既素不相識，係透過女友黃雅萍告知該綽號「阿慶」之成年男子欲以2,200元之價格購買重約5公克之愷他命1包，茍無利得，絕無甘冒重典之理，基此，被告自有營利之意圖至明；另按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文，所謂著手係指犯罪行為人對於犯罪構成事實開始實行而言，查本件被告鐘仁盈已於行動電話通話中與證人黃雅萍談妥毒品種類、重量、價格及約定在「笑傲江湖」KTV內交易，足認雙方已就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，此有證人黃雅萍上開證述內容及監聽譯文1份可佐，被告鐘仁盈旋基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，攜帶愷他命前往約定地點即新竹市○○路「笑傲江湖」
KTV內，俾交付愷他命，益徵被告顯已著手實行販賣毒品之行為，至於事後因故未能實際交付毒品，其犯罪仍屬未遂，是被告及辯護人認被告此部分之行為尚未達販賣之著手，尚非可採。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。起訴書認被告此部分所為構成販賣第三級毒品愷他命既遂罪，尚有未洽。被告雖已著手實行販賣第三級毒品愷他命之行為，惟因故未及完成毒品之交付，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又按毒品危害防制條例第17條規定：
「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第
4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是被告如犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，應適用新法之規定減輕其刑。至所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言，臺灣高等法院98年度第3次刑事庭庭長法律問題研討會決議參照。經查，被告就上開犯行於偵審中均否認犯罪，自難依上開規定減輕其刑，併予敘明。
三、原審經詳細審理後，認被告涉犯販賣第三級毒品未遂罪，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項，刑法第11條、第25條第2項等規定，並審酌被告鐘仁盈不思潔身自愛，應知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，販賣第三級毒品愷他命，視政府反毒政策及宣導如無物，且助長施用毒品惡習，並足以使購買、受讓施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安敗壞，惟斟酌被告販賣第三級毒品愷他命未遂之次數僅1次，並兼衡其國中畢業之智識程度、家庭、經濟狀況、對於販賣愷他命未遂之犯行矢口否認之態度等一切情狀，量處有期徒刑三年；另說明未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），雖係被告供其販賣第三級毒品聯絡所用之物，惟該行動電話門號之申辦人為證人黃雅萍，並非被告等情，已分別據證人黃雅萍、被告鐘仁盈供稱在卷（見他字卷頁22、137），又渠等固均陳稱證人黃雅萍申辦上開行動電話門號後即交由被告鐘仁盈使用，然並無證據證明證人黃雅萍有將前開行動電話及SI
M卡移轉予被告鐘仁盈所有之意，無從認定該行動電話及SI
M卡為被告所有，且該等物品亦非屬違禁物，故不予宣告沒收。經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬適當，自應予以維持，被告上訴猶執陳詞，空言否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告鐘仁盈基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別於附表所示之時間、地點，以附表所示之價格販賣如附表所示之第三級毒品愷他命予鄧寧翔（起訴書誤載為鄧寧祥）牟利，因認被告均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號及30年上字第816號判例可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照。另檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例意旨足資參照。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強，茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演，最高法院93年度台上字第6750號判決意旨足資參照。再關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院95年度台上字第6850號判決參照）。
三、公訴意旨認被告鐘仁盈另涉犯附表編號所示販賣第三級毒品愷他命之行為，無非係以證人鄧寧翔於偵查中之證述及被告測謊報告1份為主要論據。
四、訊據被告鐘仁盈堅詞否認有何此部分販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我沒有在附表所示之時地，販賣該數量之第三級毒品愷他命予鄧寧翔等語。經查：
（一）起訴意旨就歷次交易之時間僅泛稱「98年10月某日」、「98年11月某日」、「98年12月某日」、「99年1月某日」，地點亦均一律稱「在被告鐘仁盈位於新竹市○○路『煙波主人』B3第32號套房租屋處」，顯然無法指出相對應之通訊監察譯文以為佐證，倘若有相對應之通訊監察譯文為憑，應得以指出明確之時間，而非起訴書附表所載之不特定且空泛之時間。
（二）證人鄧寧翔固於偵查中曾證稱：我的毒品上游是 戴國凡 及一位綽號「阿贏」的男子，我一開始賣Ｋ他命的時候，來源都是跟綽號「阿贏」所購買；他的真實姓名我不知道，因為太久聯絡不到他，所以我就將他的電話刪除；我跟「阿贏」買過3、4次的Ｋ他命，通常以1萬5,000元的價格，買入每包50公克的Ｋ他命，有時候是以3萬元買入10
0公克的Ｋ他命，交易地點都是在新竹市○○路煙波主人社區裡面，沒有在別的地方跟他購買Ｋ他命，我從98年10月開始向「阿贏」買到99年1月間，應該是每個月購買1次，每次買賣都是1次買斷，第1次是98年10月間，我以
1萬5,000元向鐘仁盈購買50公克Ｋ他命，地點在煙波主人社區鐘仁盈住處，第2次是98年11月間我以1萬5,000元向鐘仁盈購買50公克Ｋ他命，地點在煙波主人社區鐘仁盈住處，第3次是98年12月間，我以3萬元向鐘仁盈購買
100公克Ｋ他命，地點在煙波主人社區鐘仁盈住處，第4次是99年1月間，我以3萬元向鐘仁盈購買100公克Ｋ他命，地點在煙波主人社區鐘仁盈住處，他是我的上手，並不是我跟他合資後，由我去桃園上手購買Ｋ他命回來等語（見偵字卷頁21至21反面、123反面、209至210），然觀諸證人鄧寧翔前揭證述，並無法具體就交易之時間予以說明。又參以起訴書上開所載之時間、地點，公訴人顯然無法指出相對應之通訊監察譯文以為佐證，已如前述，且證人鄧寧翔於審理時，經原審質以是否有向被告鐘仁盈購買愷他命一情，先稱差不多忘記在偵訊中講過什麼及忘記有沒有跟被告買愷他，也忘記多久跟被告購買愷他命，復稱偵查中所言實在，但又稱「我跟被告購買次數真的都忘記了，也有跟其他人買過Ｋ他命50公克、100公克這樣的數量，印象有跟被告買過，因 林保宏 說東西是被告的，因為被告當時也在場，所以就認定是我跟被告買，地點是在洗車場，除了洗車廠，目前想不起來跟被告在洗車廠以外的地方買過Ｋ他命，就1次而已，我真的想不起來跟被告買50公克、100公克，在洗車廠那邊被告好像沒有講話，也沒有談錢的事，我心裡大概知道錢是一定要給他的，心裡知道所以沒有問，在做筆錄時有林保宏的人情壓力」等語（見原審訴字卷頁152、153、155、156反面、157反面至158），所證述之內容反覆，且並無任何通聯譯文可佐，則證人鄧寧翔是否有可能基於自己之利益，而為悖於事實之證述內容，亦非無疑，其證述之證明力應認較一般證人之證明力低，況卷內復查無其他證據資料足以認定公訴人所指被告所涉此部分之犯行，自無法僅憑單一證人鄧寧翔前揭證明力較低且空泛、矛盾之證述內容，遽認為被告鐘仁盈確有為此部分之犯行。
（三）又檢察官委請法務部調查局對被告實施測謊，結果為：「鐘仁盈稱：㈠渠沒有販賣Ｋ他命給鄧寧翔；㈡渠沒有叫林保宏出錢和渠共同投資Ｋ他命生意，上述問題經測試呈情緒波動反應，研判有說謊」等情，固有法務部調查局於10
0年4月8日出具之調科參字第00000000000號測謊報告書及測謊鑑定過程參考資料在卷可稽（見偵字卷頁149至
163）。惟查：測謊技術係本於心理學及生理學之理論為基礎，利用一般人在說謊時會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，佐以科學儀器詳實記錄受測者應答時之各項波動反應，復由專業人員進行問題設計及結果判讀，藉由其生理反應之異常現象以分析有無說謊，即就受測人對於相關事項之詢答，收集人體之胸呼吸、腹呼吸、皮膚電阻、心脈血壓等生理訊號而判斷，則測謊結果雖具有相當之可信性，但並不能如一般自然科學之解讀有其絕對性、必然性及再現性，即測謊可能受各種因素影響，如受測人之生理因素、心理情緒波動、人格特質、自我控制將影響其結果；惟一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據；且測謊時受測人心情較為緊張，情緒起伏較大，是判讀結果時，難免有假性情形存在，雖研判被告有說謊之情形，但其測謊結果是否正確真實可信，不無疑問。從而，自不得單憑測謊鑑定結果之唯一證據逕自推論被告鐘仁盈有附表所示販賣第三級毒品愷他命與證人鄧寧翔之行為。至林保宏於偵查中證述及測謊報告1份，起訴書待證事實僅載「證人林保宏證述被告曾詢問其有物意願拿錢出來投資鄧寧翔販賣愷他命生意、林保宏上開所述經測謊無不實反應之情形」等節，故此僅證明被告曾詢問證人林保宏有無意願拿錢出來投資愷他命生意，與被告是否販賣第三級毒品愷他命與證人鄧寧翔全然無涉，自難佐證被告有起訴書所載販賣第三級毒品愷他命與證人鄧寧翔之事實，附此敘明。
（四）綜上，此部分積極證據既不足為不利於被告之認定，自應就此部分為無罪之諭知。
五、末按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。參照前開論述，公訴人所提出之各項證據，顯尚有諸多合理性懷疑之存在，而未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，自不足以說服本院形成被告鐘仁盈有罪之心證。從而，公訴人所提出之各項證據及所闡明之證明方法，既無從說服本院以形成被告有罪之心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指如附表所示販賣第三級毒品愷他命與證人鄧寧翔之犯行，應認為被告此部分之犯罪尚屬不能證明，原審經詳細審理後，本於同上理由，就此部分對被告為無罪之判決，經核其認事用法、證據之取捨，均已詳為敘明，並無不合，檢察官上訴，仍執原有證據認被告涉犯販賣第三級毒品予鄧寧翔，自難使本院形成被告有上開犯行之心證，應維持此部分被告無罪之判決，本件檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國102年3月26日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國102年3月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1百萬元以下罰金。轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。
附表┌──┬───┬────────┬──────────┬──┐│編號│購毒者│時間、地點│販賣毒品之種類、數量│備註│││││、金額（新臺幣）││├──┼───┼────────┼──────────┼──┤│1│鄧寧翔│98年10月某日，在│以1萬5,000元之價格出│原起││││鐘仁盈位於新竹市│售50 公克愷 他命予鄧寧│訴書││││明湖路「煙波主人│翔。│附表││││」B3第32號套房租││編號││││屋處。││4│├──┼───┼────────┼──────────┼──┤│2│鄧寧翔│98年11月某日，在│以1萬5,000元之價格出│原起││││鐘仁盈位於新竹市│售50公克愷他命予鄧寧│訴書││││明湖路「煙波主人│翔。│附表││││」B3第32號套房租││編號││││屋處。││5│├──┼───┼────────┼──────────┼──┤│3│鄧寧翔│98年12月某日，在│以3萬元之價格出售100│原起││││鐘仁盈位於新竹市│公克愷他命予鄧寧翔。│訴書││││明湖路「湮波主人││附表││││」B3第32號套房租││編號││││屋處。││6│├──┼───┼────────┼──────────┼──┤│4│鄧寧翔│99年1月某日，在│以3萬元之價格出售100│原起││││鐘仁盈位於新竹市│公克愷他命予鄧寧翔。│訴書││││明湖路「湮波主人││附表││││」B3第32號套房租││編號││││屋處。││7│└──┴───┴────────┴──────────┴──┘