裁判字號：臺灣高等法院104年重上字第1064號民事判決
裁判日期：民國105年09月13日
裁判案由：給付違約金
臺灣高等法院民事判決104年度重上字第1064號上訴人 陳金鐘 訴訟代理人 江東原 律師
邱懷靚 律師被上訴人 呂政隆 訴訟代理人 劉煌基 律師複代理人 柯瑞源 律師
賴禹綸 律師 朱雯彥 律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國104年10月1日臺灣新北地方法院104年度重訴字第10號第一審判決提起上訴，本院於105年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟柒佰陸拾貳萬肆仟元，及自民國一０四年十一月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。查，本件上訴人於原審主張被上訴人於民國（下同）103年6月7日，分別與伊及訴外人馥麗建設股份有限公司（下稱馥麗公司）簽訂土地、房屋預定買賣契約書（下分稱系爭土地契約、系爭房屋契約），並簽發付款銀行均為國泰世華商業銀行板橋分行、發票日期各為103年5月31日、103年9月15日、面額各為新臺幣（下同）1,000萬元、3,700萬元之支票2紙（下併稱系爭2紙支票，分別稱系爭1,000萬元支票、系爭3,700萬元支票）作為購買房地之定金。惟系爭1,000萬元支票經馥麗公司提示後遭退票，伊與馥麗公司遂於103年8月8日發函催告被上訴人支付價金，詎被上訴人回函表示伊無履約之意，已向付款銀行撤銷付款委託，系爭3,700萬元支票亦不會兌現云云，伊再依系爭土地契約第13條第2項約定，於103年8月29日發函通知被上訴人解除系爭土地契約等語（見原審卷第143頁至第144頁）。則上訴人提起上訴，於本院再為主張伊已分別於104年10月15日、同年月23日2次發函催告被上訴人履行給付系爭2紙支票之買賣價金義務，惟被上訴人拒不履行，爰以104年11月10日上訴狀繕本送達被上訴人為解除系爭土地契約之意思表示等語（見本院卷第19頁、第20頁），係就其於原審主張被上訴人拒不給付價金，伊得依系爭土地契約第13條第2項約定，於催告被上訴人後，被上訴人仍不履約時，得解除系爭土地契約，並向被上訴人請求給付違約金之攻擊方法之補充，核與前開規定，並無不合，應准許之；至上訴人認此部分係屬訴之追加，並為備位聲明，容有誤會，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：被上訴人於103年6月7日，分別與伊及馥麗公司簽訂系爭土地契約、系爭買賣契約，約定購買坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號等3筆建築基地內興建地下1層、地上29層之大樓「馥華雲鼎」社區編號第A1、A2棟29樓房屋兩戶，及其坐落基地之土地持分（下稱系爭房屋、土地），被上訴人並簽發系爭2紙支票，作為購買系爭房地之定金。嗣系爭1,000萬元支票於103年6月13日經馥麗公司提示後，遭銀行以「提示期限經過後撤銷付款委託」為由退票，被上訴人即已違約，伊及馥麗公司遂於103年8月8日委請律師發函催告被上訴人依約給付買賣價金，被上訴人收受前開催告函後即向伊告及馥麗公司表示其無履約之意思，已向付款銀行撤銷付款委託，系爭3,700萬支票亦不會兌現。伊因被上訴人已構成系爭土地契約第13條第2項約定之買方違約事由，故於103年8月29日委請律師發函通知被上訴人解除系爭土地契約。另伊於103年9月26日提示系爭3,700萬元支票後，亦遭銀行退票，伊又分別於104年10月15日、同年月23日2次發函催告被上訴人履行給付系爭2紙支票之買賣價金義務，惟被上訴人拒不履行，爰以104年11月10日上訴狀繕本送達被上訴人為解除系爭土地契約之意思表示，並依系爭土地契約第13條第2項第1款約定，請求被上訴人給付按系爭土地總價15％計算之違約金26,436,000元本息等語（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人26,436,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（上訴人追加備位聲明部分係就其原審所為攻擊方法之補充，已如前述，是仍以上訴人之先位聲明為本件之上訴聲明）。
二、被上訴人則以：伊前往「馥華雲鼎」社區看屋時，上訴人聘僱之新高創廣告公司（下稱新高創公司）稱該社區大樓係豪宅大樓，使用之設備均為頂級設備，包括衛浴設備全使用市價約10萬元之全自動智慧型馬桶，伊在銷售人員話術鼓動下，同意與新高創公司約定於103年6月7日簽訂系爭土地及房屋契約。伊於簽約後，發現系爭房屋僅主臥浴室採用新高創公司所保證之頂級馬桶，其他浴室之馬桶均非保證之頂級馬桶，伊乃當場表示受騙欲解除契約，經新高創公司人員電話聯繫上訴人及馥麗公司後，表示上訴人及馥麗公司同意解除契約，並願退回伊開立之系爭2紙支票，雙方互不請求，故上訴人不得再依系爭土地契約請求違約金。又伊雖於103年6月1日取得系爭土地契約，然於同年月3日始取得系爭房屋契約，距簽約日103年6月7日不足5日，未給予伊合理審閱期間，違反行政院消費者保護委員會所頒訂「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」中契約審閱期至少5日之規定，依消費者保護法第11條之1第2項規定，全部條款不構成契約內容，故系爭土地契約並未成立。再者，伊須開立系爭1,000萬元支票作為定金後，新高創公司始願向上訴人及馥麗公司談價錢，俟雙方價錢接近時，始讓伊將系爭土地及房屋契約攜回審閱，已違反公平交易委員會對於預售屋銷售行為案件之處理原則第4條第1項，要求伊須給付定金或一定費用始提供系爭土地及房屋契約攜回審閱，該行為顯失公平，依民法第72條規定，系爭土地契約應為無效。另伊開立作為定金之系爭2紙支票並未兌現，實際所繳價款為零元，則上訴人依系爭土地契約第13條第2項第1款約定主張沒收之違約金，自應以伊已繳價款零元為限，不得再向伊主張損害賠償。縱認系爭土地契約有效成立，惟伊於103年6月7日簽約當日即解除系爭土地契約，並未額外耗費上訴人之勞力、時間及費用；且上訴人於解約後並未再行出售，自無售跌價之損失。倘上訴人得請求違約金，其請求違約金之金額過高，應依上訴人實際所受損害予以酌減等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回（本件無訴之追加問題，已如前述）。
三、本件上訴人主張被上訴人於103年6月7日，分別與伊及馥麗公司簽訂系爭土地契約、系爭房屋契約，約定購買系爭房地，並簽發系爭2紙支票，作為購買系爭房地之定金。嗣系爭2紙支票經伊及馥麗公司提示後，均遭銀行以提示期限經過後撤銷付款委託為由退票，經伊多次委請律師發函催告被上訴人給付價金，惟被上訴人拒不履行，爰以104年11月10日上訴狀繕本送達被上訴人為解除系爭土地契約之意思表示，並依系爭土地契約第13條第2項第1款約定，請求被上訴人給付違約金26,436,000元等語；被上訴人則以前開各詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠兩造有無於103年6月7日合意解除系爭土地契約？㈡系爭土地契約有無未給予被上訴人合理審閱期間，及要求被上訴人須給付定金始願提供系爭土地契約予被上訴人攜回審閱，而違反消費者保護法第11條之1，及公平交易委員會對預售屋銷售行為案件之處理原則第4條第1項等規定，應不成立或無效情形？㈢上訴人主張被上訴人違約而解除系爭土地契約，是否合法？㈣上訴人依系爭土地契約第13條第2項第1款約定，請求被上訴人給付違約金26,436,000元，是否有理由？㈤被上訴人主張上訴人請求之違約金過高，應予酌減，是否有理由？
四、得心證之理由：㈠兩造有無於103年6月7日合意解除系爭土地契約？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。本件兩造業於103年6月7日簽訂系爭土地契約之事實為兩造所不爭執，惟被上訴人辯稱伊於簽約後，發現系爭房屋僅主臥浴室採用新高創公司所保證之頂級馬桶，其他浴室之馬桶均非保證之頂級馬桶，伊欲解除契約，經新高創公司人員電話聯繫上訴人後，表示上訴人同意解除系爭土地契約云云，此為上訴人所否認，是被上訴人自應就其主張系爭土地契約業於103年6月7日經兩造合意解除之事實，負舉證之責任。經查：
⒈依系爭土地契約第20條第1項約定：「本契約所有事項雙方
確已詳細審閱充分了解，並同意雙方之一切權利義務以本契約之書面約定為準，任何口頭承諾或約定概不生效力，買方不得以賣方所聘僱之銷售人員（直接或間接）之口頭說詞或無合約性質與效力之書面，對賣方為任何主張或請求。」等語（見原審卷第61頁背頁），可知負責系爭房地銷售之新高創公司人員並無代理上訴人與被上訴人為系爭土地契約以外之約定，或解除系爭土地契約之權限。證人 林玉璇 （即新高創公司銷售系爭房地人員）於原法院104年度重訴字第36號給付違約金事件（下稱另案給付違約金事件）證稱：「〔問：6月7日簽完約之後，被告（按即被上訴人）是否曾表示想要解約，然後不買了？〕答：有的，他（按即被上訴人）曾經有為了馬桶的事情，因為他是早上十點三十分簽到下午四點鐘，所有合約程序都完成之後，送他們到停車場，蔡小姐（按即被上訴人配偶 蔡佩君 ）提議說看到一塊石材不錯，說將來裝潢可以採用那塊石材，所以我們就再上樓，上樓之後他們認為馬桶應該都是免治的，所以他們有針對馬桶的部分提出意見，他們認知的豪宅應該都是免治的，但是我銷售中心沒有說房子全部都是免治的，當時我問被告，他說他不願意買，他覺得心裡不舒服，但畢竟我服務呂先生已經很久時間，我承諾說馬桶的事情我幫他處理，呂先生也說好，如果馬桶處理好他就不退，我要求他給我幾天時間，事後我也很緊急做了這些處理，我也電話中告知他，也在簡訊中告訴他事情都完成，公司這個部分都同意了。」、「（問：剛才提到說幾天後時間就做了事情的處理，是做了那些處理？）答：我們公司同意馬桶部分滿足呂先生的需求，我們也把衛浴的提貨券都處理好要轉交給呂先生。我先用電話告知，後來再用簡訊告知，之後呂先生知道，他也在APP裡面也跟我說辛苦我了。」、「（問：被告在6月7日簽約當天表示要解約，當時你的反應如何？）答：我有詢問他解約的原因是否是為了馬桶問題，他說是，我就跟他說我儘量去處理，他也承諾給我幾天時間去處理。」、「〔問：當天有立刻聯絡原告（按即馥麗公司）及地主（按即上訴人）說呂政隆要解約？〕答：沒有。呂先生及蔡小姐一直要找簽約的人許小姐拿回支票，後來我有找許小姐跟呂先生通電話，許小姐認為合約已經完成了，假日也聯絡不到主管，只能反應他的問題。」等語（見原審卷第132頁至第133頁）。證人蔡佩君於另案給付違約金事件證稱：「6月7日當天簽約，林玉璇說他們有新裝潢一間樣品屋，請我們去參觀，我們就坐電梯上去，我參觀過程發現只有主臥室有免治馬桶，其他間都沒有，我就跟林玉璇說我們買的是豪宅，跟他們當初說的完全不一樣，我當時很生氣，我馬上跟我先生（按即被上訴人）說這樣子不對，我們不要買了，請他們把支票還給我們，林玉璇說 許碧雲 離開了，我們請她（指林玉璇）打電話給她（指許碧雲），但她告訴我們許碧雲已經在去宜蘭的路上了，我說我們可以等她，林玉璇說我們不用等，說她很晚才會回來，她說我們不買沒有關係，她保證說一定會把支票還給我們，請我們不要浪費時間等了，後來許碧雲沒有回來。」等語（見原審卷第130頁正、背頁）。依上可知，被上訴人及其配偶蔡佩君於簽訂系爭土地契約後，因發現系爭房屋除主臥室之衛浴室有免治馬桶外，其餘衛浴室並無免治馬桶，致被上訴人及其配偶蔡佩君心生不滿而與林玉璇談論解除契約、退還系爭2紙支票之事，惟林玉璇僅表示可以將此事代向公司反應，並未允諾解除契約之事；況依系爭土地契約第20條第1項約定，林玉璇亦無代理上訴人與被上訴人解除系爭土地契約之權限。是被上訴辯稱：系爭土地契約已於103年6月7日合意解除云云，並無可採。
⒉另林玉璇雖於103年7月3日19時05分與被上訴人往來之Whats
App簡訊談及：「林玉璇：什麼時候碰面ㄚ（拿支票），還有其他東西，早已準備好等您了」等語（見原審卷第196頁）。然系爭土地契約第20條第1項約定已明確載明上訴人委託銷售之新高創公司並無以口頭允諾被上訴人交易條件之權限；且依上開簡訊內容，林玉璇僅與被上訴人談論碰面（拿支票）之事，但無從自「碰面（拿支票）」一事，即得以推知林玉璇有代表上訴人之權限，或已經上訴人之授權合意與被上訴人解除系爭土地契約。是被上訴人舉前揭WhatsApp簡訊內容，辯稱系爭土地契約已合意解除云云，尚屬無據。㈡系爭土地契約有無未給予被上訴人合理審閱期間，及要求被
上訴人須給付定金始願提供系爭土地契約予被上訴人攜回審閱，而違反消費者保護法第11條之1，及公平交易委員會對預售屋銷售行為案件之處理原則第4條第1項等規定，應不成立或無效情形？⒈復按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內
之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。消費者保護法第11條之1第1項、第2項、第3項分別定有明文。而內政部已依消費者保護法第11條之1第3項規定，公告修正預售屋買賣契約書範本內規定之契約審閱期間至少5日，亦有上訴人於原審所提內政部公告之預售屋買賣契約書範本1份附卷可參（見原審卷第216頁至第220頁）。是以系爭土地及房屋契約既屬預售屋買賣之定型化契約，揆諸前開說明，其合理審閱期間應受內政部公告至少5日之限制。又按消費者保護法前開規定之立法意旨，乃為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，且為確保消費者之契約審閱權，明定企業經營者未提供合理「審閱期間」之法律效果。準此，倘若消費者於訂立定型化契約前，企業經營者已提供定型化契約供消費者審閱，消費者並於充分了解全部定型化契約條款後，與企業經營者訂立定型化契約，縱企業經營者斯時未依消費者保護法前開規定，給予消費者合理審閱期間，惟消費者既於充分了解全部定型化契約條款後，拋棄行使合理審閱期之權利，而與企業經營者訂立定型化契約，消費者自不得於事後再為主張企業經營者未給予合理審閱期間，定型化契約中非個別磋商條款部分對其不生效力，始為公允。經查：
⑴系爭土地契約共有2份即編號第A1、A2棟29樓房屋兩戶之
坐落基地部分，其中A2部分之契約書第1條已載明「本契約於中華民國103年5月30日經買方攜回審閱9日（契約審閱期間至少五日）」之文字，並經被上訴人於下方買方簽章欄簽名蓋章；另A1部分之契約書第1條關於契約審閱期約定雖為空白，然被上訴人亦於下方買方簽章欄簽名蓋章等情，有系爭土地契約影本2份附卷可參（見原審卷第53頁至第62頁）。證人林玉璇於另案給付違約金事件中作證時，雖就被上訴人拿回系爭土地契約審閱之日期，先稱5月1日及6月1日都有拿回去審閱，後又改稱應該是5月30日拿回去審閱比較正確等語（見原審卷第131頁背頁至第132頁）。惟證人蔡佩君於另案給付違約金事件中證稱：被上訴人係於6月1日拿系爭土地契約回家審閱等語（見原審卷第129頁背頁至第131頁），核與被上訴人與林玉璇於103年6月2日10時27分之WhatsApp簡訊內容：「 林姐 （按即林玉璇）…你昨天（按即6月1日）拿兩本土地買賣契約書給我…」等語（見原審卷第197頁）相符。是被上訴人至遲於103年6月1日已拿回系爭土地契約審閱；且至兩造於103年6月7日簽約時，被上訴人就系爭土地契約之審閱期間已有6日，上訴人並無違反消費者保護法第11條之1規定之情形。
⑵被上訴人雖辯稱伊取回系爭房屋契約之審閱期間不足5日
，與系爭土地契約之審閱期間合併計算後，系爭土地及房屋契約之審閱期間不足5日，故契約並不成立云云。且證人蔡佩君於另案給付違約金事件中亦證稱：被上訴人係於6月3日拿系爭房屋契約回家審閱等語（見原審卷第131頁）。然被上訴人於另案給付違約金事件已自承其於簽約前，曾取得相同契約樣本攜回審閱等語（見本院卷第105頁背頁，即本院104年度重上字第1000號民事判決第6頁第12、13行），此與證人林玉璇於另案給付違約金事件證稱：
被上訴人是伊客戶，自102年開始就去看過房子，但當時被上訴人不是伊客戶，當時被上訴人有下訂金取走合約書。被上訴人看了1年多的時間，中間來回不下十幾趟等語相符（見原審卷第131頁正、背頁），並有被上訴人借閱系爭土地及房屋契約樣本之借閱登記單2紙在卷可按（見原審卷第136頁、第137頁）。則合併被上訴人先前已取回系爭房屋契約審閱之期間，顯逾5日甚多，被上訴人已有相當時間瞭解系爭房屋契約之內容。再參以被上訴人於103年6月7日簽訂系爭房屋契約前，已花費1年多時間，多次前往看屋。是依被上訴人於簽約時之客觀情狀，其已詳知系爭房屋契約之內容甚明。則兩造於103年6月7日簽訂系爭房屋契約，已就交易標的物即系爭房屋及買賣價金等契約成立重要事項達成意思表示之一致，依民法第153條第1項規定，系爭房屋契約即已成立。從而，被上訴人辯稱伊取回系爭房屋契約之審閱期間不足5日，與系爭土地契約之審閱期間合併計算後，系爭土地及房屋契約之審閱期間不足5日，故契約並不成立云云，無可採信。
⒉被上訴人雖另抗辯上訴人要求伊須開立系爭1,000萬元支票
作為定金後，始願提供契約書攜回審閱，違反公平交易委員會對預售屋銷售行為案件之處理原則第4條第1項，系爭土地契約無效云云，惟為上訴人所否認。按不動產開發業者或不動產經紀業者銷售預售屋時，不得為下列限制購屋人契約審閱之顯失公平行為：㈠要求購屋人須給付定金或一定費用始提供預售屋買賣契約攜回審閱，公平交易委員會對於預售屋銷售行為案件之處理原則第4條第1項第1款固定有明文。然查，被上訴人於103年6月7日簽約前，已花費1年多時間前往看屋，看屋期間並曾多次攜回系爭土地及房屋契約之樣本審閱等情，已如前所述。再參以證人林玉璇於另案給付違約金事件證稱：「〔問：讓被告（按即被上訴人）拿回去審閱是否有附上什麼條件？〕答：不可能，現場只要有客戶對房子有意願，他們開口要合約書我們就會給，至於有付定金的那肯定要給。」、「（問：有無跟被告說拿回去審閱一定要開支票支付定金？）答：不可能。」、「〔問：（系爭1,000萬元支票發票日5月31日）是在契約所載的第二日？〕答：
是的。被告可能是5月中就到現場，然後支票日期往後開，所以是攜回前就開這張定金支票。」、「（問：是你們要求被告開支票才能夠攜回審閱？）答：我們不可能這樣子要求，因為被告已經無數次跟我們議價過了，他不是為了審閱合約書才開這個支票，他開支票跟審閱沒有關係，是他本身要這個房子，至於合約書是否拿回去審閱，我們不會跟客戶要求開支票。」等語（見原審卷第131頁背頁至第132頁）；及證人蔡佩君於另案給付違約金事件證稱：「一張1,000萬元是我先生（按即被上訴人）之前開的，什麼時候開的我不知道，另外3,700萬元支票是當天開的，因為我們6月7日要去看細節，林玉璇說請我們把支票及印章帶過去順便討論細節」等語（見原審卷第130頁背頁）。顯見被上訴人開立系爭2紙支票交付予上訴人及馥麗公司作為購買系爭房地定金，與其取得系爭土地及房屋契約審閱無關。是被上訴人辯稱系爭土地契約違反預售屋銷售行為案件處理原則第4條第1項規定應屬無效云云，並不可採。
㈢上訴人主張被上訴人違約而解除系爭土地契約，是否合法？⒈依系爭土地契約第13條第2項約定：「買方（按即被上訴人
）違約不買或不按照契約約定之日期付款，或未配合賣方（按即上訴人）辦理產權移轉、貸款抵押設定、不動產點交或違反本契約任何條款之情事者，除本契約另有約定解約條件外，經賣方催告後仍不履行時，賣方得解除本契約及與本契約有聯立關係之契約，解約後依下列方式辦理：㈠賣方得自買方已繳之價款中沒收本契約土地總價款之百分之十五為違約金，但若買方已繳之價款未達本契約土地總價之百分之十五時，則以買方已繳價款為限……」等語（見原審卷第55頁背頁、第60頁背頁），可知上訴人依上開約定請求被上訴人給付土地總價款15％之違約金，應以被上訴人已構成第13條第2項約定之違約情事，經上訴人催告仍不履行，而經上訴人解約後，始得請求之。又系爭土地及房屋契約所約定之簽約金共計4,700萬元〔計算式：土地部分（A1：6,240,000＋A2：5,500,000）＋房屋部分（A1：18,740,000＋A2：16,520,000）＝47,000,000，見原審卷第57頁背頁、第62頁背頁、第165頁、第185頁〕，被上訴人以系爭1,000萬元、3,700萬元支票支付，上訴人於原審並自承雙方於簽約時並未指定那張支票是那份契約之簽約金（見原審卷第122頁）。則依系爭土地契約第5條約定：「一、買方付款應依附件㈠土地及汽車停車位土地總價付款明細表之約定，於接獲賣方書面掛號繳款通知七日內匯入賣方指定帳戶或以即期支票一次繳清，其每次付款後通知間隔日數應在二十日以上。二、買方未依前項之付款約定繳付，逾期達七日仍未繳清款或已繳之票據無法兌現時，買方應加付該逾期款部分每日萬分之二計算遲延利息，並於補繳期款時一併繳付予賣方，任一期款如未完成給付而逾期七日以上，並經賣方以存證信函或其他書面催繳，於期限內仍未繳納者，雙方同意依第十三條『解約及違約之罰則』規定處理。」、第16條約定：「買方與本基地之房屋所有權人馥麗建設股份有限公司所簽立之『房屋預定買賣契約書』，和本契約有不可分之依存關係，買方同意如違反『房屋預定買賣契約書』之約定時，視同違反本契約之約定。如買方喪失『房屋預定買賣契約書』之權利時，亦喪失本約之權利，二者契約有終止或解除者，另一契約效力亦同。」等語（見原審卷第53頁背頁至第54頁、第56頁、第58頁背頁至第59頁、第61頁），及系爭房屋契約第8條約定：「一、買方付款應依附件㈠房屋及汽車停車位土地總價付款明細表之約定，於接獲賣方書面掛號繳款通知七日內匯入賣方指定帳戶或以即期支票一次繳清，其每次付款後通知間隔日數應在二十日以上。二、買方未依前項之付款約定繳付，逾期達七日仍未繳清款或已繳之票據無法兌現時，買方應加付該逾期款部分每日萬分之二計算遲延利息，並於補繳期款時一併繳付予賣方，任一期款如未完成給付而逾期七日以上，並經賣方以存證信函或其他書面催繳，於期限內仍未繳納者，雙方同意依第二十六條『解約及違約之罰則』規定處理。」、第30條約定：「買方與本基地之所有權人陳金鐘所簽立之『土地預定買賣契約書』，和本契約有不可分之依存關係，買方同意如違反『土地預定買賣契約書』之約定時，視同違反本契約之約定。如買方喪失『土地預定買賣契約書』之權利時，亦喪失本約之權利，二者契約有終止或解除者，另一契約效力亦同。」等語（見原審卷第150頁、第162頁、第170頁、第182頁）。可知系爭土地及房屋契約間有連帶關係，亦即被上訴人違反系爭土地契約之約定時，其違約效力及於系爭房屋契約，反之亦然。在被上訴人有違約情事，致上訴人或馥麗公司終止或解除契約時，其效力亦及於另一方。再參之被上訴人以系爭1,000萬元、3,700萬元支票支付系爭土地及房屋契約之價金時，雙方既未指定那張支票是那份契約之簽約金，則上訴人不能僅以系爭1,000萬元支票屆期提示無法兌現，經催告被上訴人未繳後，即謂被上訴人就系爭土地及房屋契約共4份之給付均屬遲延，而依系爭土地契約第13條第2項約定解除全部契約。
⒉查，系爭土地及房屋契約有效成立後，被上訴人所交付之系
爭1,000萬元定金支票，經馥麗公司屆期於103年6月13日提示不獲兌現之情，有系爭1,000萬元支票影本、臺灣票據交換所之退票理由單影本各1紙在可稽（原審卷第63頁正、背頁）；上訴人及馥麗公司雖於103年8月8日委請典律國際法律事務所發函向被上訴人催繳，被上訴人於收受前揭律師函後，亦於103年8月26日委請達朕法律事務所函覆上訴人及馥麗公司表示已撤銷系爭2紙支票付款委託，不同意付款，並不得再就系爭3,700萬元支票為付款提示，此亦有前開2份律師函附卷可參（見本院卷第179頁至第181頁）。惟觀諸前開典律國際法律事務所103年8月8日函文內容略謂：「……由台端開立以其為發票人、發票日103年5月31日、面額新台幣（下同）壹仟萬元整之支票，作為上開購買房屋之定金，惟本公司於103年6月13日，將前開已到期之支票向銀行為付款提示後，經銀行以『提示期限經過後撤銷付款委任』為由退票，……依前開台端與本公司訂立之房屋預定買賣契約書第8條『付款條件及逾期付款之處理方式』第二款約定……自本公司於103年6月13日提示前開已到期支票至今已逾7日，除前開應付清之房屋定金外，台端並應給付至清償日止遲延利息……為此，本人特委任貴大律師函請台端於函到後七日內，給付價金、遲延利息，如台端仍不予回應，本公司及陳金鐘先生必將解除系爭房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書並依契約請求相關民事賠償」等語（見本院卷第179頁正、背頁）可知，上訴人係就系爭1,000萬元支票未獲兌現，就系爭房屋契約之定金而為催繳，然上訴人及馥麗公司與被上訴人簽約時，並未約定系爭1,000萬元支票及3,700萬元支票係用以支付系爭土地及房屋契約中那一份契約之價金。是上訴人以系爭1,000萬元支票為系爭房屋契約之定金未獲兌現為由，催告被上訴人給付系爭房屋契約之定金，難謂為合法。從而，上訴人以被上訴人未繳系爭房屋契約之定金1,000萬元為由，委請典律國際法律事務所於103年8月29日發函通知被上訴人解除系爭土地及房屋契約（見原審卷第65頁正、背頁），自屬不合法。是上訴人主張系爭土地及房屋契約業經其於103年8月29日解除云云，尚乏依據。
⒊次查，馥麗公司另於103年9月26日提示系爭3,700萬元支票
未獲付款，遭退票後（見原審卷第64頁之第一商業銀行存戶領回退票憑單），上訴人及馥麗公司復分別於104年10月15日、同年月23日委請典律國際法律事務所發函催告被上訴人應於7日內依約繳納系爭土地及房屋契約之價金共4,700萬元，被上訴人並已收受上開通知乙節，有典律國際法律事務所前揭2份函文及中華郵政掛號郵件收件回執等影本存卷可參（見本院卷第93頁至第96頁背頁），乃被上訴人受催告後仍未依約履行給付價款，上訴人再以本件104年11月10日上訴狀繕本送達被上訴人為解除系爭土地契約之意思表示（見本院卷第20頁），被上訴人已於104年11月16日收受，亦有原法院送達證書在卷可參（見本院卷第32頁）。足見系爭土地契約因被上訴人未依約給付價款，經上訴人催告後仍不履行而予解除。是上訴人主張系爭土地契約業經伊依系爭土地契約第13條第2項約定解除等語，即屬有據。
㈣上訴人依系爭土地契約第13條第2項第1款約定，請求被上訴
人給付違約金26,436,000元，是否有理由？按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條規定甚明。依系爭土地契約第13條第2項約定：「買方違約不買或不按照契約約定之日期付款，或未配合賣方辦理產權移轉、貸款抵押設定、不動產點交或違反本契約任何條款之情事者，除本契約另有約定解除條件外，經賣方催告後仍不履行時，賣方得解除本契約及與本契約有聯立關係之契約，解約後依下列方式辦理：㈠賣方得自買方已繳之價款中沒收本契約土地總價之百分之十五為違約金，但若買方已繳之價款未達本契約土地總價之百分之十五時，則以買方所繳價款為限。㈡本戶土地如已辦理產權移轉者…」、第3項約定：「買賣雙方當事人除依前二項之請求外，不得另行請求其他損害賠償。」等語（見原審卷第55頁背頁至第56頁）可知，兩造係以土地總價之15％、或已繳土地價款作為損害賠償之總額，性質上屬賠償總額預定性違約金，並為兩造所不爭執（見本院卷第202頁）。且前開約定並未逾內政部90台內中地字第9083629號函修正之預售屋買賣契約書範本第27條第1項，關於買方違反有關「付款條件及方式」之規定時，賣方得沒入依房地總價款最高不得超過15％之條款約定。查，依系爭土地契約所載系爭土地價款：A1部分為93,670,000元、A2部分為82,570,000元（見原審卷第53頁背頁、第58頁背頁），依此計算，上訴人得向被上訴人請求違約金之金額應為26,436,000元〔計算式：（93,670,000＋82,570,000）×15％＝26,436,000〕。惟上訴人於本院稱伊願比照馥麗公司而依財政部國稅局頒布之「103年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準表」所示不動產買賣業之淨利率標準為10％計算（見本院卷第101頁、第127頁背頁），依前開淨利率10％標準計算，上訴人得向被上訴人請求違約金之金額為17,624,000元〔計算式：（93,670,000＋82,570,000）×10％＝17,624,000〕。二者相較，上訴人依上開淨利率10％標準計算所得之金額17,624,000元，較依系爭土地契約第13條第2項第1款約定以土地價款15％計算所得金額26,436,000元為低。是上訴人依系爭土地契約第13條第2項第1款約定，請求被上訴人給付17,624,000元為有理由，逾前開範圍之請求，則為無理由。
㈤被上訴人主張上訴人請求之違約金過高，應予酌減，是否有
理由？按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號民事判決意旨參照）。準此，當事人於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約定金過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。是當事人間如有違約定金之約定，且有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得沒入債務人已支付之違約定金。如債務人主張債權人沒入之違約定金過高，並請求法院減至相當之數額者，債務人應就約定違約定金過高之有利事實，負舉證責任。本件被上訴人雖辯稱伊於簽約當日即解除系爭土地買賣契約，並未額外耗費上訴人之勞力、時間及費用；且上訴人於解約後並未再行出售，自無售跌價之損失，上訴人所得請求之違約金，應依上訴人實際所受損害予以酌減云云。惟被上訴人於103年6月7日簽訂系爭土地契約前，已花費1年多時間，多次前往看屋，並曾多次攜回系爭土地契約樣本審閱，其對系爭土地契約第13條第2項第1款有關買方違約不買時之違約金約定，已知之甚詳，倘被上訴人認前開違約金以土地總價15％計算之金額過高，其自應於訂約時與上訴人磋商是否降低。然被上訴人既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、自己違約時對方所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，而與上訴人簽訂系爭土地契約，被上訴人自應受該違約金約定之拘束，不得於事後違約時，任意指摘原約定之違約金過高而要求核減。況系爭土地契約並未經被上訴人於103年6月7日簽約後合法解除；且系爭土地契約第13條第2項第1款所約定之違約金，並未逾內政部90台內中地字第9083629號函修正之預售屋買賣契約書範本第27條第1項，關於買方違反有關「付款條件及方式」之規定時，賣方得沒入依房地總價款最高不得超過15％之條款約定；另上訴人於本院亦稱願比照馥麗公司而依財政部國稅局頒布之「103年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準表」所示不動產買賣業之淨利率標準為10％計算，即以土地價款10％計算等節，均已如前所述。復參酌前開說明，被上訴人應就兩造約定違約定金過高之有利事實負舉證責任，然被上訴人並未就此有利於己之主張舉證證明之。是上訴人請求被上訴人給付違約金17,624,000元，並無過高之情事，被上訴人此部分抗辯，並無可採。
五、末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229條第2項、第3項、第233條第1項、第203條分別定有明文。本件上訴人請求被上訴人給付違約金係以支付金錢為標的，是上訴人請求被上訴人應自本件上訴狀繕本送達翌日即104年11月17日（上訴狀繕本係於104年11月16日送達被上訴人，見本院卷第31頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾前開範圍之請求，則為無理由，不應准許。
六、綜上所述，上訴人主張解除系爭土地契約，請求被上訴人依系爭土地契約第13條第2項第1款約定計算損害賠償之違約金17,624,000元，及自上訴狀繕本送達翌日即104年11月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國105年9月13日
民事第十庭
審判長法官黃嘉烈
法官林鳳珠法官高明德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年9月13日
書記官郭彥琪附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。