臺灣高等法院103年度侵上訴字第289號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年侵上訴字第289號刑事判決

裁判日期：民國103年11月12日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決103年度侵上訴字第289號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告鄧○○（姓名年籍均詳卷）選任辯護人 趙乃怡 律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院103年度侵訴字第10號，中華民國103年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第8510號、103年度偵字第1013號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄧○○為址設臺北市內湖區（原判決誤○○○區○○○路○段某補習班（補習班名稱及地址均詳卷，下稱本案補習班）之負責人，並在本案補習班授課，而代號0000000000之女子（民國00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱乙○）自99年起，參加本案補習班課程。鄧○○知悉乙○為未滿14歲之女子，竟基於強制猥褻之犯意，於下列時間，利用乙○於每週二、四晚間9時許下課後，本案補習班其他學生及職員均離開補習班，而乙○父母尚未抵達補習班接乙○下課之際，在下列地點，以違反乙○意願之方法，對乙○為猥褻行為共計4次：
㈠鄧○○於102年4月底、5月初某日晚間9時許，坐在本案補習
班2樓櫃檯處放置之椅子，將乙○抱起坐在其大腿上後，不顧乙○以扭動身體之方式掙扎，竟違反乙○意願，自乙○身後，以雙手往前環抱乙○，以手強壓乙○之腰、腿，隔著乙○所著上衣，撫摸乙○前胸，並將手伸入乙○所著裙子，撫摸乙○之大腿內側，復隔著乙○所著內褲，撫摸乙○下體，再站在乙○身旁，強拉坐在櫃檯處椅子之乙○之手，隔著鄧○○所著外褲，撫摸鄧○○之生殖器，以此違反乙○意願之方法，接續對乙○為猥褻行為。
㈡鄧○○於102年5月中旬某日晚間9時許，坐在本案補習班3樓
教室地板，要求乙○坐在鄧○○雙腿間後，不顧乙○以扭動身體之方式掙扎，竟違反乙○意願，自乙○身後，以雙手往前環抱乙○，以手強壓乙○之腰、腿，隔著乙○所著上衣，撫摸乙○前胸，並將手伸入乙○所著裙子，撫摸乙○之大腿內側，復隔著乙○所著內褲，撫摸乙○下體，再將手伸入乙○所著內褲，撫摸乙○下體，以此違反乙○意願之方法，接續對乙○為猥褻行為。
㈢鄧○○於102年6月初某日晚間9時許，坐在本案補習班2樓櫃
檯處放置之椅子，將乙○抱起坐在大腿上後，不顧乙○以扭動身體之方式掙扎，竟違反乙○意願，自乙○身後，以雙手往前環抱乙○，以手強壓乙○之腰、腿，隔著乙○所著上衣，撫摸乙○前胸，並將手伸入乙○所著裙子，撫摸乙○之大腿內側，復隔著乙○所著內褲，撫摸乙○下體，再站在乙○身旁，強拉坐在櫃檯處椅子之乙○之手，隔著鄧○○所著外褲，撫摸鄧○○之生殖器，以此違反乙○意願之方法，接續對乙○為猥褻行為。
㈣鄧○○於102年6月20日晚間9時許，坐在本案補習班3樓教室
地板，要求乙○坐在鄧○○雙腿間後，不顧乙○以扭動身體之方式掙扎，竟違反乙○意願，自乙○身後，以雙手往前環抱乙○，以手強壓乙○之腰、腿，隔著乙○所著上衣，撫摸乙○前胸，並將手伸入乙○所著裙子，撫摸乙○之大腿內側，復隔著乙○所著內褲，撫摸乙○下體，再將手伸入乙○所著內褲，撫摸乙○下體，復以手將乙○所著內褲往膝蓋處撥下，以手撫摸乙○下體，以此違反乙○意願之方法，接續對乙○為猥褻行為。
二、嗣乙○之母即代號0000000000A（真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲○）於102年6月24日晚間，在聊天之際，詢問乙○曾否遭他人碰觸身體，乙○始將上情告知甲○，經甲○報警處理，上情遂為警所悉。
三、案經甲○訴由臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本件被告鄧○○係犯刑法第224條之1之對未滿14歲之女子強制猥褻罪（詳如後述），屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免乙○之身分遭揭露，依上開規定，對於乙○及乙○父母、本案補習班之名稱、地址、負責人及職員全名等足資識別乙○身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告戊○○及其辯護人均對於證據能力無意見而同意作為證據使用（見本院卷第42頁反面至43頁），亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至其餘資以認定被告犯罪事實之物證及文書證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
甲、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上訴人即被告鄧○○於警詢、檢察事務官詢問、原審審理及
本院審理時，對於其為本案補習班負責人，並在本案補習班授課，乙○自99年起，參加本案補習班課程，乙○自102年4月中旬起，上課時間為每週二、四晚間，本案補習班其他學生上課時間為晚間7時至8時30分，因乙○係於晚間7時30分許，始搭乘安親班專車抵達補習班，下課時間即較其他學生晚半小時，補習班職員劉○○通常於晚間9時前下班，而乙○會在晚間8時50分至9時許，以電話通知父母接乙○返家，其因此得知乙○父母抵達補習班之時間，遂利用乙○下課後，補習班其他學生及職員均離開補習班，而乙○父母尚未抵達補習班接乙○下課之際，於如事實欄一、㈠至㈣所示時、地，對乙○為如事實欄一、㈠至㈣所示撫摸乙○前胸、下體，及拉乙○之手撫摸其生殖器等行為等情，坦承不諱（見臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第8510號偵查卷第6至7頁、第9、88、91、120、150頁，原審103年度侵訴字第10號卷第17至18頁反面、第49頁，本院卷第41頁反面、第62頁）；核與證人乙○於原審審理時，證稱其曾在本案補習班上課，由被告指導心算課程，被告利用本案補習班僅餘其與被告2人時，撫摸其身體隱私部位，被告會坐在補習班3樓教室地板，要求其坐在被告雙腳間，以手自其身後環抱其上半身，撫摸其前胸，並將手伸入其所著外褲及內褲，撫摸其下體，復曾以手將其所著內褲往下撥後，撫摸其下體，另被告會坐在2樓櫃檯處之椅子，要求其坐在被告大腿上後，自其身後環抱，撫摸其前胸，並隔著其所著內褲，撫摸其下體，當其坐在2樓櫃檯處之椅子寫功課時，被告會拉其手撫摸被告之生殖器，並對其稱「來摸一下」、「如果我碰你，你也可以碰我」等語，嗣因甲○與其聊天時，詢其曾否遭他人碰觸身體，其始將上情告知甲○等情相符（見原審103年度侵訴字第10號卷第40頁反面至第44頁）；證人甲○亦於警詢及檢察事務官詢問時，證稱乙○自102年4月間起，在本案補習班上課時間為每週二、四晚間7時30分至9時，乙○於下課時，會以電話通知其或乙○之父接乙○下課，其抵達本案補習班時，通常僅有被告及乙○在補習班內，嗣其於102年6月24日與乙○聊天時，乙○始提及遭被告撫摸身體之事等情（見前開偵查卷第17頁、第133至134頁）；證人劉○○於檢察事務官詢問時，則證稱其擔任本案補習班櫃檯人員，該補習班晚間上課時間為7時至8時30分，因乙○係自晚間7時30分開始上課，下課時間即較其他學生晚，當其自晚間8時30分開始打掃教室時，乙○會移至2樓櫃檯處寫作業，其通常於晚間8時50分至9時許下班，其離開補習班時，有時僅餘被告及乙○2人在補習班內等語（見前開偵查卷第117至118頁），所述互核均屬相符，復有本案補習班現場照片供參（見前開偵查卷第28至32頁、第35至36頁、第99至101頁），足認被告所為上開自白應與事實相符，是被告於如事實欄一、㈠至㈣所示時、地，撫摸乙○前胸、下體，並以手拉乙○之手，撫摸被告生殖器等事實，堪以認定。被告雖曾於原審準備程序否認曾抓著乙○的手去摸其生殖器，辯稱係因乙○右手放下同時坐下時有短暫碰觸到其生殖器（見原審103年度侵訴字第10號卷第18頁反面），於本院則辯稱其僅有在第1次即102年4月底、5月初某日（事實欄一、㈠）有拉乙○的手去摸其生殖器云云（見本院卷第42、54頁）。然被告已於原審審理時供稱：「我承認在2樓櫃臺有拉乙○的手去摸我的生殖器」等語（見原審103年度侵訴字第10號卷第49頁），且乙○於原審審理時已明確證稱：被告拉我的手去摸他尿尿的地方大概有2、3次，是在補習班2樓櫃臺，我坐在2樓櫃臺寫功課，被告就拉我的手去摸，不是我手放在臀部坐下時碰到被告的生殖器；被告站在我的旁邊，我是坐在椅子上，被告拉我的手去摸他的生殖器時被告是站著，被告跟我說：「來摸一下」，也有在叫我摸他的時候跟我說：「如果我碰你，你也可以碰我」，被告拉我的手去摸他生殖器的地點都是在2樓櫃臺，沒有發生在3樓教室地板，我摸到被告生殖器的場合，都是被告拉我的手去摸他的生殖器，不是我不小心碰到的等語（見原審103年度侵訴字第10號卷第42至43頁、第44頁反面），核與被告於原審審理時坦承在本案補習班2樓櫃臺拉乙○的手去摸其生殖器之陳述相符。則被告辯稱未曾拉乙○的手去摸其生殖器，係乙○不小心碰觸到，或辯稱僅有1次拉乙○的手去摸其生殖器云云，均非可採。
㈡辯護人固辯稱乙○遭被告撫摸身體時，僅有扭動身體，未以
言詞或激烈動作表示拒絕或反抗，當時被告主觀上確實不知或未意識到已違反乙○意願，應僅該當刑法第227條第2項之罪等詞。惟按刑法第2編第16章妨害性自主罪章於88年4月21日修正公布，揆諸其中第227條立法理由一之說明：「現行法（指該次修正前之刑法，下同）第221條第2項『準強姦罪』，改列本條第1項；第224條第2項『準強制猥褻罪』改列本條第2項」，以及該次修正之立法過程中，於審查會通過修正第221條之理由說明：「六、現行法第221條第2項準強姦罪係針對未滿14歲女子『合意』為性交之處罰，與『強姦行為』本質不同，故將此部分與猥褻幼兒罪一併改列在第308條之8（即修正後之第227條第1項及第2項）」等情，足見行為人倘與未滿16歲之男女「合意」而為性交或猥褻，僅構成刑法第227條之對於未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，換言之，刑法第227條之罪係以行為人與未滿16歲之男女「合意」為構成要件，倘行為人對於未滿16歲之男女非合意而為性交或猥褻，自不得論以刑法第227條之罪；而刑法第221條及第224條之強制性交及猥褻罪，係為保護性自主權法益而設，相關之性行為必須絕對「尊重他方之意願」，除出於所列舉強暴、脅迫、恐嚇、催眠術之手段外，尚包含其他方式，祇要違背他人之意願，罪即成立。而所稱「其他違反其（被害人）意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權，或使被害人達於不能抗拒之程度為必要，且於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項之意旨，及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項等規定，應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體違反被害人意願之方法行為，縱使行為人未實施符合強暴、脅迫等例示所揭示之強制手段，如行為人之行為已妨害被害人性自主決定之意思自由，即該當違反意願之要件（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議、102年度台上字第248、1155、5184號判決可資參照）。經查：
⒈被告於原審陳稱其於上開時、地，對乙○為撫摸身體等行為
前，未詢問乙○之意願（見原審103年度侵訴字第10號卷第18頁反面），於本院亦坦承：「（問：你拉被害人的手去摸你的生殖器，被害人是否願意？）沒有，被害人手一摸到，手就伸回去了。」等語（見本院卷第42頁），可見被告對乙○為上述行為前，未徵得乙○同意。又證人乙○於原審審理時，證述其在本案補習班2樓櫃檯處及3樓教室，遭被告撫摸身體時，均會扭動身體掙扎，表示不願讓被告撫摸身體之意，但被告仍繼續抱住並撫摸其身體等語（見原審103年度侵訴字第10號卷第42、44頁）；被告亦陳稱其環抱乙○時，乙○會扭動身體，其即以手壓住乙○之腰、腿部，並繼續抱住乙○等情（見前開偵查卷第9頁、第89至91頁、第119至121頁），足認被告對乙○為上開撫摸身體等行為時，乙○已有扭動身體欲掙脫被告之動作，以此表明不同意被告撫摸其身體及被告拉其手撫摸被告生殖器之意，顯見被告所為上開猥褻舉動，並非與乙○合意所為。
⒉證人乙○雖證稱被告對其為前述行為時，其除扭動身體外，
未以言詞或踢打等方式，向被告表明不願遭被告撫摸身體等語（見原審103年度侵訴字第10號卷第42頁反面、第44頁），然被告對乙○為前述行為時，乙○年僅9歲，尚屬稚齡兒童，面對平日對其教導珠算之師長（被告），則年幼之乙○或因反應及表達能力有限，不知如何反應及表達內心不悅感受，或因被告為其師長，為恐被告生氣、破壞和諧，致未當場立即以言詞或推打等激烈動作，向被告表示拒絕或反抗，即難謂與常情有違，自不得僅以乙○未明確以言詞表示拒絕，或未採用激烈反抗動作，逕認乙○同意被告撫摸身體或同意撫摸被告生殖器。況被告撫摸乙○身體時，乙○已扭動身體表示掙扎，被告卻仍以手壓住乙○之腰、腿部，阻止乙○扭動，並繼續抱住乙○、撫摸乙○身體，被告拉乙○的手去摸其生殖器時，乙○立即縮手，均業如前述，堪認被告強壓乙○之腰、腿而為猥褻之行為，及拉乙○的手去摸被告生殖器之舉動，均已妨害乙○性自主決定之意思自由，參酌首揭所述，即已該當違反意願之要件，不因乙○有無進一步之反抗而異。又乙○雖證稱於學校看完防止性侵害之教育宣導短片後，並未向老師、同學或母親提及本案遭被告猥褻之事（見原審103年度侵訴字第10號卷第43頁反面），然已證稱係母親與其聊天，母親詢問有無人曾經碰觸其身體時，方將本案事發情形告知母親；而乙○未於第一時間馬上告知家人或師長遭被告侵害，其可能原因甚多，於身體與心靈受創之壓力下，一般被害人選擇隱忍或不予張揚，亦非罕見，尤其本案被害人乙○當時為未滿10歲之女子，被告復屬補習班之老師，且未以強烈之暴力手段迫使乙○就範，則年幼之乙○未於受害之第一時間告知他人，而仍持續依家中安排前往補習班學習，與常情並無違背，亦不得以此即解為被告之行為並未違反乙○之意願。是辯護人以乙○未以言詞或激烈反抗動作表示拒絕，事發後仍持續前往補習班上課，且未於學校看完宣導短片後尋求師長或家長協助等情，認被告所為僅成立刑法第227條第2項之罪等詞，即非有據。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、法律適用㈠按所謂猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一
切色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾，而侵犯他人性自由之權利（最高法院100年度台上字第393號判決可資參照）。本件被告於前揭時、地，隔著乙○所著衣物，撫摸乙○之胸部、大腿內側、下體，並將手伸入乙○所著內褲，或將乙○所著內褲撥下，撫摸乙○之下體，復抓起乙○之手，撫摸被告之生殖器，該等行為在客觀上足以誘起他人性慾，主觀上亦足以滿足被告之性慾，參酌上開所述，自屬猥褻行為無誤。又乙○係93年2月出生，此有乙○戶籍資料在卷可佐（見原審103年度侵訴字第10號密封卷），被告亦自承其對乙○為前述行為時，知悉乙○就讀國小3年級而未滿14歲等情（見前開偵查卷第150頁，原審103年度侵訴字第10號卷第18頁反面），且依前所述，被告所為上開行為，已妨害乙○性自主決定之意思自由，是核被告就上開事實欄一、㈠至㈣所為，均係犯刑法第224條之1對未滿14歲之女子強制猥褻罪。另成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文；本件被告對乙○為前開猥褻行為時，乙○固屬未滿12歲之兒童，惟因刑法第224條之1係以被害人年齡為處罰之特別要件，依據兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自毋庸再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。㈡被告於同一日之同一時地內，對乙○所為數次猥褻行為，係
於密切接近之時間及同一地點實施，侵害之法益亦屬同一，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，各論以一罪。另被告於不同日所為之猥褻行為，犯罪時間明顯可分，犯意各別，應予分論併罰（即事實欄一、㈠至㈣係成立4罪）。
三、不另為無罪之諭知部分㈠公訴意旨另以：被告於如事實欄一㈠、㈢所示日期，在本案
補習班3樓教室地板，違反乙○之意願，將乙○摟抱於雙腿內側，隔著乙○所著上衣、內褲，搓揉乙○之胸部、撫摸乙○之生殖器周圍，並將手伸入乙○所著內褲，或將乙○所著內褲褪至膝蓋上方，以手指插入乙○陰道，對乙○為強制猥褻及性交行為；另於如事實欄一㈡、㈣所示日期，違反乙○之意願，在該補習班3樓教室地板，將手伸入乙○所著內褲，或將乙○所著內褲褪至膝蓋上方，以手指插入乙○陰道，並在該補習班2樓櫃檯處，拉起坐在櫃檯處椅子之乙○之手，隔著被告所著外褲，撫摸被告之生殖器，或由被告坐在櫃檯處椅子上，將乙○摟抱於雙腿內側，隔著乙○所著衣服，撫摸乙○生殖器周圍，對乙○為強制性交及猥褻行為，因認被告另涉犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪及同法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪等情。
㈡經查：
⒈證人乙○雖指稱「他（指被告）有時候會用手指頭伸進我穿
內褲的地方，應該是尿尿的地方後面那哩（應為「裡」之誤載），會讓我感覺到痛，但上廁所時不會痛」、「他（指被告）用2、3個指頭摸，左右移動，或在裡面戳一下」、「我覺得（被告手指）有伸進去一點點，沒有很深」、「如果老師（指被告）摸比較裡面一點就會痛」等語（見前開偵查卷第20、129頁，原審103年度侵訴字第10號卷第41頁）；然證人乙○於原審審理期間，經檢察官詰問「被告在用手摸你尿尿的地方時，會否用手指戳你」時，證述：「會戳我尿尿的地方外面部分，沒有戳很裡面」等語（見原審103年度侵訴字第10號卷第40頁反面），因證人乙○已明確陳述被告係以手指戳其下體「外圍」，自無從僅以乙○所述「摸比較裡面」、「在裡面戳一下」等詞，遽認被告確曾以手指插入乙○性器內。又被告自警詢、偵訊、原審及本院審理時均一再辯稱其未曾以手指或他物插入乙○下體等語（見前開偵查卷第
10、90、120頁，原審103年度侵訴字第10號卷第17頁至第18頁反面，本院卷第41頁反面）；且乙○於102年7月9日在醫院驗傷時，其陰部處女膜完整，亦無受傷情形，此有臺北市立聯合醫院忠孝院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可憑（見前開偵查卷所附密封袋），復無其他積極證據證明被告曾以手指或他物插入乙○下體，即難僅以證人乙○前述言詞，逕行認定被告曾以手指對乙○為插入性器官之性交行為。
⒉被告於原審審理時，已明確供述其於如事實欄一、㈠至㈣所
示時、地，對乙○所為各次猥褻行為之內容，且證人乙○於原審審理時，亦分別就被告在本案補習班2樓櫃檯處及3樓教室，對其所為猥褻行為之情節詳加說明，業於前述，因依被告及證人乙○陳述之內容，無從認定被告於如事實欄一、㈠、㈢及㈡、㈣所示日期，除分別在本案補習班2樓櫃檯處及3樓教室，對乙○為前揭猥褻行為外，同日另尚有在3樓教室及2樓櫃檯處等其他地點，對乙○為猥褻行為之事實，復無證據足資證明被告於如事實欄一、㈠至㈣所示同一日內，先後在2樓櫃檯處及3樓教室，對乙○為撫摸身體等行為，則檢察官公訴意旨指被告於如事實欄一、㈠至㈣所示同一日內，均有在本案補習班2樓櫃檯處及3樓教室，對乙○為前述行為等情，即難認有據。
⒊綜上，證人乙○於原審審理時，已證稱被告撫摸其下體時，
係碰觸其下體外圍等情，復無證據證明被告曾以手指或他物插入乙○下體，即無從認定被告曾對乙○為性交行為；另無證據證明被告於如事實欄一、㈠至㈣所示同一日內，均有在2樓櫃檯處及3樓教室，對乙○為猥褻行為之事實，則檢察官所起訴此部分之公訴事實，即難認為有據；惟因此等部分若成立犯罪，與如事實欄一、㈠至㈣所示各次有罪部分，具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告於102年4月16日至同年6月20日之期間（除事實欄一、㈠至㈣所示4次之日期外），趁乙○每週二、四前往本案補習班上課，較其他學生晚下課，獨自在補習班等待父母接送之際，違反乙○之意願，在本案補習班3樓教室地板，將乙○摟抱於雙腿內側，以臉頰碰貼乙○臉頰，隔著乙○所著上衣、內褲，搓揉乙○之胸部、撫摸乙○之生殖器周圍，並將手伸入乙○所著內褲，或將乙○所著內褲褪至膝蓋上方，以手指插入乙○陰道，對乙○為強制猥褻及性交行為；復在該補習班2樓櫃檯處，拉起坐在櫃檯處椅子之乙○之手，隔著被告所著外褲，撫摸被告之生殖器，或由被告坐在櫃檯處椅子上，將乙○摟抱於雙腿內側，隔著乙○所著衣服，撫摸乙○生殖器周圍，對乙○為強制猥褻行為，因認被告涉犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪及同法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪等情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。
三、檢察官起訴被告涉犯上開罪嫌，係以證人乙○、甲○、乙○之父即代號0000000000B（真實姓名、年籍均詳卷，下稱丙男）、劉○○、被告之妻陳○○（真實姓名、年籍均詳卷）之證述、臨床心理師金融出具之司法鑑定報告及通聯紀錄等為其論據。
四、經查，檢察官於偵查中，選任臨床心理師金融對乙○指述之可信度進行鑑定，證人乙○於鑑定時，固證稱其最後一次在本案補習班上課之日期為102年6月20日，之前其每週均至該補習班上課，幾乎每週均會發生被告撫摸其身體之事等語（見前開偵查卷第131頁），且鑑定結果認乙○所述可信度高，此有司法鑑定報告可參（見前開偵查卷第178至181頁）。
然證人乙○於鑑定時，除明確指稱被告最後一次撫摸其身體之日期為102年6月20日外，對於被告撫摸其身體之發生頻率，僅概略答稱「幾乎」每週會發生，復自陳無法說明遭被告撫摸身體之次數（見前開偵查卷第130至131頁），則被告是否於102年4月16日至同年6月20日間之每週二、四（扣除如事實欄一、㈠至㈣所示日期）晚間，均曾對乙○為撫摸身體等行為，即非無疑。又證人乙○於警詢及原審審理時，證述被告並非每次上課均會對其為撫摸身體等行為，有時補習班內尚有其他學生，或其父母較早抵達補習班時，被告即不會對其為撫摸身體等行為等語（見前開偵查卷第14至15頁，原審103年度侵訴字第10號卷第41頁），亦徵無從僅以證人乙○於鑑定時，所稱「幾乎」每週均會發生被告撫摸其身體之情形等詞，遽謂被告於102年4月16日至同年6月20日間之每週二、四（扣除如事實欄一、㈠至㈣所示日期）晚間，均曾對乙○為撫摸身體等行為。另被告辯稱其對乙○為猥褻行為之次數僅有4次（即如事實欄一、㈠至㈣所示）；而據前所述，被告係利用其他學生及職員離開補習班之際，對乙○為撫摸身體等行為，亦即並無他人在場親自見聞被告對乙○為撫摸身體等行為之過程，且證人甲○、丙男、劉○○、陳○○於警詢及檢察事務官詢問時，僅分別證述乙○在本案補習班之上、下課時間、本案補習班週遭環境等內容，亦均無足證明被告於如事實欄一、㈠至㈣所示日期外，另曾對乙○為猥褻或性交行為；至於甲○雖於102年6月13日晚間9時19分許，以行動電話撥打本案補習班裝設之市內電話，通話時間約12秒，此有通聯紀錄在卷可佐（見前開偵查卷第112頁），然該通聯紀錄僅足以證明有通話事實，仍無從證明當日被告曾對乙○為性交或猥褻行為。換言之，除證人乙○於鑑定時，就被告對其為撫摸身體等行為之頻率，約略答稱其每週至本案補習班上課時，「幾乎」均會發生被告撫摸其身體之情形等詞外，別無其他積極證據足以證明被告於102年4月16日至同年6月20日間之每週二、四（扣除如事實欄一、㈠至㈣所示日期）晚間，曾對乙○為猥褻或性交行為，故認此等部分不能證明被告犯罪；而此部分若成立犯罪，因犯罪日期與前述有罪部分不同，應予分論併罰，是應單獨諭知無罪之判決。
丙、駁回上訴之理由
一、原審就前開事實欄一、㈠至㈣部分，經調查審理後，認被告犯對於未滿14歲之女子強制猥褻罪（共4罪），事證明確，適用刑法第224條之1、第51條第5款等規定，並審酌被告長期擔任乙○珠心算之指導老師，未維護師道尊嚴，亦未謹守男女互動分際，知悉乙○係未滿10歲之幼齡兒童，竟為滿足一己之私慾，即對乙○為前述強制猥褻行為，對於乙○心理造成嚴重傷害，影響乙○之健全成長，所為甚非有當；而被告於警詢、偵查及原審審理之初，雖有否認犯行或供述避重就輕之情事，然其於原審審理終結前坦承犯行，並向乙○父母表示歉意，且被告於原審審理時，已與乙○父母達成和解，並全數給付和解金額（見原審103年度侵訴字第10號卷第3
4、49頁），足見被告犯後態度尚屬良好，併其前無犯罪紀錄等一切情狀，就所犯4罪各量處有期徒刑3年2月，及定應執行刑為有期徒刑3年8月，及就前述如理由欄甲、三部分，說明不另為無罪之諭知，復就除前揭4次有罪部分外之其他公訴事實為無罪之宣告，經核原審認事用法均無不合，有罪部分量刑之職權行使亦屬妥適，並無違背罪刑相當原則，應予維持。
二、被告提起上訴，上訴意旨略以：被告並未認識其撫摸乙○身體之行為已違反乙○之意願，應僅該當刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻罪，且被告於原審審理期間已坦承全部犯行，且已支付150萬元之和解金，請從輕量刑云云；檢察官上訴意旨則以：㈠本件被害人乙○於警詢、偵查及審理中明確證述被告多次以手摸被害人乙○之下體，被告用
2、3根指頭摸，左右移動或在裡面戳一下，有伸進去一點點，沒有很深，有時候被告摸比較裡面一點就會痛等情，足見被告確有以性器以外之其他身體部位進入被害人乙○性器之情事，涉犯刑法第222條第1項第2款之強制性交犯行。且被害人乙○於偵查中經鑑定人及社工陪訊，經鑑定人鑑定認定其陳述之可信度高，原審判決未能審酌被害人A女於案發當時及警詢、偵訊時年僅9歲，然已能明確具體指訴被告犯行情節經過，僅無法具體指明次數及日期，但依卷內補習班班表資料及被告供述，參酌上述被害人乙○指述情節，被告對被害人乙○為強制性交、強制猥褻之次數顯然超過4次，原審判決僅依被告片面答辯內容，遽然從輕認定被告僅犯4次強制猥褻犯行，認事用法顯有違誤；㈡被害人於偵查及審判中均明確指訴被告曾有2、3次強拉被害人乙○的手去撫摸被告下體之強制猥褻犯行，就此部分情節，被告矢口否認，被告於審判中坦承之4次強制猥褻犯行均僅承認情節輕微部分，難認被告確有坦承犯行，實無從據此認定被告犯後態度良好，且考量被告身為被害人乙○師長多年，竟利用被害人乙○年幼無知，多次對被害人乙○為起訴書所載犯行，除嚴重侵害被害人乙○身心，亦嚴重侵害被害人乙○對人的信賴及安全感，犯行危害深遠，本應從重量刑，但原審判決被告4次強制猥褻犯行，竟僅從輕量處應執行有期徒刑3年8月，顯有鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，不具妥當性及合目的性，有逾越比例原則及公平原則，顯有違背罪刑相當原則之違法不當情形存在等語。
三、本院查：㈠被告對乙○為上開撫摸身體等行為時，乙○已有扭動身體欲
掙脫被告之動作，以表明不同意被告撫摸其身體，被告拉乙○的手去摸其生殖器時，乙○亦立即縮手，均如前述，堪認被告所為上開猥褻舉動，並非獲得乙○之同意，而已妨害乙○性自主決定之意思自由，自屬違反乙○之意願，被告上訴意旨辯稱應僅構成刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻罪，即非有據。
㈡乙○雖於警詢及偵訊時證稱被告以手指頭摸其下體，有時會
在裡面戳一下，或伸進去一點點等語，然於原審已明確證稱被告「會戳我尿尿的地方外面部分，沒有戳很裡面」，且乙○事發後經檢驗結果，其陰部處女膜完整，並無受傷情形，又依被告供述及乙○證述，於102年4月16日至同年6月20日間之補習班上課期間，被告並非每週二、四均會對乙○為撫摸身體等猥褻行為，被告又供稱並未以手指插入乙○性器，及僅有前述事實欄一、㈠至㈣之4次猥褻行為，則被告究否曾以手指插入乙○性器，及除前述事實欄一、㈠至㈣4次猥褻行為以外其餘A女所指其他次猥褻之事實，均乏其他積極證據得以佐證，依罪疑唯有利於被告之認定原則，自不能認被告尚有此部分以手指插入性交及猥褻犯行，原審同此認定，亦無違誤。
㈢按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年台上字第2446號判決要旨參照）。查原審判決業已敘明其量刑係審酌被告擔任乙○珠心算之指導老師，竟為滿足一己之私慾，即對未滿10歲之乙○為強制猥褻行為，對於乙○心理造成嚴重傷害，影響乙○之健全成長，所為甚非有當；而被告於警詢、偵查及原審審理之初，雖有否認犯行或供述避重就輕之情事，然其於原審審理終結前坦承犯行，並向乙○父母表示歉意，且已與乙○父母達成和解，並全數給付和解金額，犯後態度尚屬良好，復無犯罪紀錄等一切情狀，而就被告所犯各次強制猥褻罪均宣告有期徒刑3年2月，顯已依刑法第57條各款事由加以斟酌，亦未逾越刑法第224條之1該罪之法定刑度範圍，自難認為有何不當。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，即不得任意指其為違法。本件被告犯如事實欄一、㈠至㈣所示之罪，經原審分別判處有期徒刑3年2月，並定其應執行之刑為有期徒刑3年8月，顯未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，而被告所犯罪數雖非單一，然均係對同一被害人而為同一類型之犯罪，原審適用「限制加重原則」之量刑原理，對被告給予適度之刑罰折扣，以達刑罰經濟及責罰相當之刑事政策，係符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性界限亦屬無違，自難認為其依法基於獨立審判之授權所為之量刑裁奪有何裁量濫用情事。至於被告上訴以其已坦承犯行，且已與告訴人達成和解，賠償損害在案，而請求從輕量刑云云，然原審判決就此部分業已審酌在案，被告復未提出其他足以影響量刑之事實或證據，其上訴意旨請求從輕量刑，亦無理由。至於檢察官上訴意旨雖指摘原審判決將本案補習班之地址誤載為「臺北市○○○區○○○路○段」，然不影響於本案事實之認定，由本院逕予更正為「內湖區」即可，尚不構成撤銷原判決之理由，爰予敘明。
四、綜上所述，原審判決並無不當及違法之處。本件檢察官及被告之上訴均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國103年11月12日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官楊志雄法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」；檢察官如就無罪部分上訴者，並應符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官陳俊偉中華民國103年11月13日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第224條之1：
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。