裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1936號刑事判決
裁判日期：民國103年11月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1936號上訴人即被告 林漢龍 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第2047號，中華民國103年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第4998號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林漢龍明知俗稱「搖頭丸」之MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣MDMA以牟利之犯意，以所有之門號0000000000號行動電話為販毒之聯絡工具，自民國101年12月18日起迄至同年月23日間（起訴書誤載為自101年12月21日起），與 詹基甫 所持用之門號0000000000號行動電話，互相利用行動電話內之WHAT'SAPP通訊軟體及輔以電話聯絡方式，以「 春茶 100」為代號及雙方過往之默契，達成詹基甫於同年12月24日晚間7、8時聯絡後前往林漢龍當時位於新北市○○區○○路○○○號6樓之7居所拿取所購買100顆MDMA，價金則容後付款之合意，林漢龍以此方式著手販賣MDMA，同年12月24日晚上8時12分，詹基甫抵林漢龍上址居所附近，以0000000000門號撥打林漢龍持用之0000000000門號聯絡拿取MDMA，適林漢龍因事在外不克趕回，詹基甫乃離開，翌日下午3時12分許，詹基甫在臺北市○○路○○○○○○○○○○○○○○號撥打林漢龍持用之0000000000號門號聯絡後，搭乘板南線捷運前往新北市土城區向林漢龍拿MDMA，雙方因故仍未能順利碰面，林漢龍未交付毒品MDMA予詹基甫，致該次販賣第二級毒品未遂。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、證人詹基甫警詢供述之證據能力：查證人詹基甫於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，其於原審審理時，業經依法傳訊到庭而為陳述，並由檢察官、被告林漢龍及辯護人等對之行使詰問權，其於警詢時所為之陳述，查無具有較可信之特別情況，被告及辯護人並爭執其證據能力（103年8月19日本院準備程序筆錄，本院卷第26頁，103年10月22日本院審判筆錄，本院卷第46頁反面），是依前揭說明，證人詹基甫於警詢時之供述，無證據能力。
二、證人詹基甫檢察官訊問供述之證據能力：證人詹基甫於102年年2月27日、3月18日偵查中以證人身分經具結後，經檢察官訊問所為之陳述（102年度偵字第4998號卷第77頁至第81頁、第122頁至第126頁）固屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟既經依法具結以擔保其係據實陳述者，且無證據證明證人詹基甫於偵查中經具結之陳述係經檢察官非法取供而得，或其當時所為陳述，有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得作為證據，而且，被告及其辯護人表示同意具有證據能力（103年10月22日本院審判筆錄，本院卷第46頁反面），原審於103年5月7日審理時傳喚證人詹基甫到庭作證，檢察官、被告之辯護人對證人詹基甫進行詰問（原審卷第247頁至第262頁），已保障被告訴訟程序權，證人詹基甫於偵查中經具結之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
三、本案用以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執（103年8月19日本院準備程序筆錄，本院卷第26頁正反面，103年10月22日本院審判筆錄，本院卷第47頁正面至第49頁反面），均具有證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告否認有有販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：「我的確跟詹基甫有通聯，但是沒有交易記錄」（103年10月22日本院審判筆錄，本院卷第50頁反面）、「102年12月18日起至23日這幾天詹基甫有跟我聯絡，他就是用行動電話WHAT'S
APP通訊軟體跟我聯絡；我並沒有和詹基甫約定在我土城裕民路居所購買100顆搖頭丸…詹基甫WHAT'SAPP通訊軟體跟我聊天時有提到，但我事後沒有理他，23日以後詹基甫有用行動電話撥打我的行動電話號碼跟我聯繫，他問我在何處，我說我在公司，他問我可否去我家找我…說那天不是講好了嗎，我說那是開玩笑…」（103年8月19日本院準備程序筆錄，本院卷第25頁反面）等語。經查：
㈠0000000000係證人詹基甫於2007年10月3日向台灣大哥大公
司申辦使用之門號、0000000000係三多士股份有限公司於2009年2月5日告亞太行動申辦交予證人詹基甫所使用之門號一節，已據證人詹基甫 陳明 在卷（102年3月18日檢察官訊問筆錄，102年度偵字第4998號卷第123頁），而0000000000及0000000000係被告先後於2007年2月7日、2010年2月8日申辦使用之門號，亦據被告陳明在卷（102年2月21日檢察官訊問筆錄，同前偵查卷第68頁），並有遠傳查詢資料可稽（同前偵查卷第108頁）；而證人詹基甫先後於102年2月27日、102年3月18日偵查中證稱：我是使用門號0000000000號行動電話與林漢龍聯絡，簡訊中「春茶100」是指搖頭丸100顆（下述各證人或被告筆錄所稱之搖頭丸即為MDMA之意）的意思，我於101年12月24日晚上有去土城找林漢龍要購買搖頭丸，但林漢龍不在家，隔（25日）天下午我下班，有再從臺北市坐捷運到土城，去林漢龍家等語（同前偵查卷第78頁至第79頁、第123頁至第124頁），於103年5月7日原審審理時亦證稱：我確實要跟被告調100顆搖頭丸，調的意思是可以先拿不用先給錢，之後再給被告錢，並與被告約在12月25日當天見面，交付100顆搖頭丸，但是因為臨時有事情沒有見到面等語（原審卷第256頁）；且被告持用之0000000000門號與證人詹基甫持用之0000000000門號自101年12月18日下午4時許起，迄至同年12月23日晚間11時32分許止，以WHAT'SAPP通訊軟體有如下述編號1至4內容所示之簡訊對話，此有卷附行動電話通訊軟體畫面翻拍照片可稽（同前偵查卷第24頁至第25頁），並經被告自陳在卷（103年1月17日原審準備程序筆錄，原審卷第64頁反面），及證人詹基甫於103年5月7日原審審理時證述甚詳（原審卷第252頁）：
┌──┬───────┬────────┬──────────────────┐│編號│通話時間│通話者│通話內容│├──┼───────┼────────┼──────────────────┤│1│101年12月18日│林漢龍(同學土城│林漢龍：你這次有拿什麼嗎？│││下午4時許至同│ 阿龍 ；通訊軟體畫│詹基甫：春茶100啊。│││日4時7分許│面左方之對話者)│林漢龍：了。│││(見偵字第4998│0000000000│明天約什麼時候來。│││號卷第24頁背面│詹基甫(通訊軟體│我看下班時間。│││右下方)│畫面右方對話者)│呵呵││││0000000000│詹基甫：好。│├──┼───────┼────────┼──────────────────┤│2│101年12月19日│林漢龍│林漢龍：兄弟在嗎。│││下午1時23分許│(通訊軟體畫面左│詹基甫：在。│││至同日下午2時│方之對話者)│4點過去。│││55分許│詹基甫│林漢龍：兄弟我今天行程有點小趕你│││(見偵字第4998│(通訊軟體畫面右│今天一定要嗎│││號卷第24頁)│方對話者)│詹基甫：是│││││林漢龍：好│││││詹基甫：比較放心│││││那哥哥幾點方便│││││5點以後│││││6點？│││││林漢龍：你先（現）在人在那我們先見面│││││詹基甫：中壢（下午1：37）│││││林漢龍：晚點我會更忙│││││不然到了家附近打給我下去│││││（略）│││││林漢龍：到了打給我。│││││詹基甫：OK（下午2：55）│├──┼───────┼────────┼──────────────────┤│3│101年12月21日│林漢龍│詹基甫：哥。│││晚間10時55分許│(通訊軟體畫面左│下星期一。│││至翌(22)日晚間│方之對話者)│春茶。│││9時58分許│詹基甫│林漢龍：一樣可以嗎。│││(見偵字第4998│(通訊軟體畫面右│還是要別種。│││號卷第24、25頁│方對話者)│詹基甫：看哥。│││)││2種口味。│││││花花也OK。│││││林漢龍：恩。│││││好。│││││兄弟，只要春茶就好是不是。│││││詹基甫：是的。│││││林漢龍：恩，了解。│││││時間到了就來找我。│││││（略）│││││林漢龍：明天你也可以找時間來，但要先│││││讓我知道。│├──┼───────┼────────┼──────────────────┤│4│101年12月23日│林漢龍│林漢龍：兄弟明天看什麼時間來我大約我│││晚間11時13分許│(通訊軟體畫面左│抓個時間，謝謝。│││至晚間11時17分│方之對話者)│詹基甫：明晚大約7~8點再給你電話。│││許(見偵字第49│詹基甫│林漢龍：好。│││98號卷第25頁左│(通訊軟體畫面右││││上方)│方對話者)││└──┴───────┴────────┴──────────────────┘
㈡從上開編號1、3對話內容可知，被告詢問證人詹基甫需要何
物，證人詹基甫則答以「春茶100」，證人詹基甫並進而於101年12月21日晚間與被告確認「下星期一（即101年12月24日）」、「春茶」，被告則於101年12月23日即編號4對話內容中與證人詹基甫確認翌（24）日見面時間，證人詹基甫應允將於該（24）日晚間以電話方式與被告聯絡，核與證人詹基甫前開以「春茶100」為MDMA100顆代稱，與被告相約於101年12月24日晚上拿取所購買MDMA之證述情節相符。
㈢另證人詹基甫持用之另一門號0000000000號行動電話，曾於
101年12月24日晚間8時12分許撥打至被告持用之門號0000000000號行動電話，此時證人詹基甫所持該行動電話基地台位置位於新北市○○區○○路○○○號，此據證人詹基甫證述在卷（102年3月18日檢察官訊問筆錄，同前偵查卷第123頁），且有該門號行動電話通聯記錄1份在卷 可佐 （同前偵查卷第105頁），及證人詹基甫所持門號0000000000號行動電話，於101年12月25日下午3時12分58秒許，曾與被告所持0000000000行動電話通話，後於同日下午4時43分52秒至4時47分48秒許，證人詹基甫所持該門號行動電話基地台位置位於新北市○○區○○街○○○區○○路等處，此有門號0000000000號行動電話通聯紀錄1份在卷可稽（同前偵查卷第127頁），而被告當時居所位於○○區○○路○○○號6樓之7，此有被告於警詢及檢察官訊問筆錄可資佐證（同前偵查卷第5頁、第43頁），據此勾稽比對前開通聯記錄，可知證人詹基甫所持前開二支門號行動電話，先後於101年12月24日、25日撥打電話與被告聯絡，其行動電話基地台位置於通話當時或之後均有出現於被告當時居所附近，核與證人詹基甫前所稱原定於101年12月24日晚間去土城找被告拿所購買之MDMA，但因被告不在家而未果，於隔（25）日再去一次等情相符。
㈣又被告與證人詹基甫於前開編號2通話內容中，雖有於101
年12月19日相約見面，且據被告持用之0000000000門號及證人詹基甫持用之0000000000門號之通聯紀錄（同前偵查卷第100頁、第110頁），101年12月19日13時34分，0000000000門號有發話給0000000000門號，當時0000000000門號之基地台位置在新北市○○區○○路，而0000000000門號基地台位置在桃園縣中壢市○○路，接著同日15時16分、18分，0000000000門號發話給0000000000門號，0000000000門號基地台位置在新北市○○區○○街，0000000000門號之基地台位置在新北市○○區○○路，顯然證人詹基甫當日有前往被告居住處所，且當時被告在居住處所，然無證據可認被告與證人詹基甫有於編號2之通話時間當天確有完成交易MDMA之行為，且於偵查中經檢察官提示上開編號1至4通話內容與證人詹基甫辨認後，證人詹基甫證稱：簡訊中「花花」、「春茶」是指搖頭丸，交易應該是聖誕夜當晚，於101年12月24日（即聖誕夜）晚上有去土城找林漢龍要購買搖頭丸，但林漢龍不在家，隔（25日）天下午我下班，從臺北市坐捷運到土城林漢龍家，再去找林漢龍，這次就是通話內容中提到約定「春茶100」的那一次交易，因為通訊軟體裡面有提到「春茶100」，時間點也符合等語（同前偵查卷第122頁、第124頁)，堪認被告與證人詹基甫於編號1、3通話內容所提之「春茶100」及「春」、「茶」為同一次交易約定，前開雙方相約拿取交易MDMA100顆之時間，證人詹基甫前所證述有相約101年12月24日，然未順利碰面，改約翌（25）日再度前往等情，為可採。
㈤依前開編號1、3通話內容可知，被告二度與證人詹基甫確認
是否要MDMA，均為證人詹基甫允諾，並進而相約碰面時間，顯見雙方就交易毒品之數量、時間及地點均已達成意思合致，參以被告與證人詹基甫前開簡訊對話過程中，被告除問「你這次有拿什麼嗎？」，證人詹基甫則答稱「春茶100」外，被告尚有詢問證人詹基甫有無需要「米粒」（同前偵查卷第24頁反面至第25頁），證人詹基甫則於偵查中證稱：我向被告買過很多次毒品，米粒是代表Ｋ他命的大小，上開「春茶100」、「米粒」用語是被告教我的，「春茶100」是指搖頭丸100顆等語（同前偵查卷第78頁、第79頁），可知雙方於談論交易過程中均以代號為之，無需言明交易金額，顯見被告與證人詹基甫間前已有多次交易毒品之默契，又證人詹基甫於原審審理中稱該次交易價金係之後再給被告錢（103年5月7日原審審判筆錄，原審卷第256頁），足認雙方就本次約定交易MDMA100顆之價金數額已了然於胸，已有默示之合意，故被告與證人詹基甫間就MDMA100顆之毒品種類、數量、金額、交易日期及地點等重要交易內容已達成合意，被告已著手於販賣第二級毒品之犯行等事實，應堪予認定。
二、對於被告辯解及有利被告證據不足採之理由：被告林漢龍辯稱：前開通話內容是開玩笑，並未真的與證人詹基甫相約要交易毒品云云，而證人詹基甫於原審審理時稱：其確實在很早以前有向被告拿過1、2顆搖頭丸，但是被告沒收錢，因為被告與其有曖昧，所以才會講被告是其上游及有無向被告買過搖頭丸，其不清楚，忘記了（103年5月7日原審審判筆錄，原審卷第251頁、第252頁）云云。然查：
㈠被告先於警詢、偵查中稱：與詹基甫間通話內容提到「春茶
100」，就是春茶100斤的意思，其與詹基甫是有要約見面賣茶葉云云（102年2月5日警詢筆錄，同前偵查卷第6頁反面；102年2月5日檢察官訊問筆錄，同前偵查卷第44頁、第45頁），然經檢察官質疑被告所欲販賣之茶葉來源、品種、春茶之外觀等細節，被告則支吾其詞（102年2月21日檢察官訊問筆錄，同前偵查卷第66頁），對於茶葉價格，於102年2月5日偵查時表示以每罐10公斤為單位，每罐報價800元至1200元（同前偵查卷第45頁），於102年2月21日則稱是約電腦螢幕大小之茶葉禮盒，以台斤計價，每台斤約200元，每盒2罐，每罐10台斤，約2000元（同前偵查卷第66頁、第67頁），所述向詹基甫報價之茶葉價格先後不一，嗣於103年1月17日原審準備程序時供承：「春茶100」是代表MDMA100顆的意思，詹基甫請我問哪裡買的到搖頭丸100顆，我不好意思拒絕，就答應，並相約101年12月25日下班後在我土城居所碰面，後來因為有事耽擱，所以沒有見到面等事實（原審第64頁、第65頁），之後於103年3月18日原審準備程序時又稱：
APP內容裡的「春茶100」，我的認知是詹基甫在講MDMA的意思，但整個對話都是在跟詹基甫開玩笑云云（原審卷第179），由上可知，被告就證人詹基甫有無詢問購買MDMA一事，供述不一，所辯已難盡信，且依據上開APP通話內容，係被告二度主動詢問證人詹基甫是否要購買MDMA，未見證人詹基甫主動委託被告詢問何處有MDMA可供購買之情，而被告亦一再與證人詹基甫確認見面時間，全篇通話內容均未見戲謔之言語，又證人詹基甫自偵查迄至原審理時均未證述前開通話內容為玩笑話， 益徵 被告辯稱前開交談僅係開玩笑云云，顯非事實，衡情被告若不欲出售MDMA予詹基甫，大可於通話內容中予以拒絕，要無應允後又與證人詹基甫約定碰面之理，是被告上開所辯，無非卸責之詞，均無可採。
㈡證人詹基甫於103年5月7日原審審理時雖翻異前詞，先稱：
101年12月25日有無與被告見面其不記得，記憶比較清楚的是其在遠企，是否曾向被告購買100顆搖丸亦忘記了云云（103年5月7日原審審判筆錄，原審卷第249頁、第250頁），且於原審審判長訊問：「春茶到底是搖頭丸還是什麼？」，證人詹基甫回答：「春茶是搖頭丸的意思沒有錯。」，接著問：「依通話內容，被告問你這次有拿什麼嗎？你回答春茶100阿，是什麼意思？」，證人詹基甫則回答：「我不知道怎麼回答。」（原審卷第252頁、第253頁），嗣原審法院認被告在場，證人詹基甫顯有不能自由陳述之虞，請被告暫出庭行隔離訊問後（辯護人在法庭內），再以前開APP對話內容加以訊問，證人詹基甫則證稱：「（2012年12月21日之通話內容，是否是你與被告的對話內容？）是…（對話內容中，你說：哥，下星期一，春茶，是什麼意思？）我在問被告有無搖頭丸…（為何要問被告有無搖頭丸？）因為我知道他會有，我想要取得搖頭丸…（是要向被告購買嗎？）是…」（原審卷第253頁），接著訊問「被告回答你說：一樣可以嗎？還是要別種？是何意？」，證人詹基甫再度表示：我現在很混亂，不知道該如何回答。因為我現在很混亂，我不知道到底是要回答是還是沒有…」（原審卷第253頁），及經提示被告於原審準備程序之供述內容訊問：「對於被告於本院（即原審臺灣新北地方法院）開庭時稱，春茶100就是100顆的意思，APP對話內容，是你請被告問，哪裡買的到搖頭丸100顆，被告不好意思拒絕，就說好，幫你問，12月25日原本下班約在被告家，但是臨時有事情沒有見到面等語，有何意見？」等內容，證人詹基甫回答：「沒有意見。確實要跟被告調100顆搖頭丸，調的意思是可以先拿不用先給錢，之後再給被告錢」、「（是否有跟被告約在12月25日當天見面，交付100顆搖頭丸，但是因為臨時有事情沒有見到面？）是有這個情形。」（原審卷第256頁），緊接著又表示：
「（是否記得你當天〈101年11月25日〉的行蹤？）我不記得我當天的行蹤，但我手機帶在身上…（你剛才稱，聖誕節時你跟朋友約在遠企跟朋友看煙火，是在聖誕節當天還是聖誕夜？）我不記得。因為我當時在用搖頭丸及Ｋ他命所以很多事情記憶有點混亂…（你於檢察官訊問時，為何能記得那麼詳細？）因為檢察官提示卷宗，讓我一直回想，我才記得好像有這些事情，所以有些是用拼拼湊湊回答的…（你剛才稱，你有向被告調100顆的搖頭丸，只是後來因為臨時有事沒有見到面，是否如此？）我不清楚，我剛剛是看了被告的回答才這樣說的…（對於101年12月25日當天發生何事，究竟有無任何印象？）片片斷斷，我只知道我有在遠企而已…」（原審卷第257頁至第258頁），由上可知，證人詹基甫於原審證述時，一方面本其記憶稱APP對話內容係談論要向被告購買MDMA之事，一方面旋即改稱因當時施用搖頭丸及Ｋ他命故記憶混亂，經原審法院訊問：「（你於偵查中所言是實在的嗎？），證人詹基甫回答：「我真的不知道。」，並表示：「我不知道怎麼回答。」（第253頁）、「我現在很混亂，不知道該如何回答。因為我現在很混亂，我不知道到底是要回答是還是沒有…」（原審卷第253頁），而經質疑：
「是否承認在偵查中是做偽證？」，證人詹基甫明確回答：「不承認」（原審卷第260頁），由上述供述內容，益見證人詹基甫內心之糾結已無從遮掩，其於原審審理時為迴護被告之情甚明。是針對「前開通話內容中相約購買MDMA過程」等待證事實，證人詹基甫證稱不清楚或記憶模糊云云，並無可信度可言，此部分證言，應無可採。
㈢觀諸證人詹基甫之偵查筆錄內容，檢察官偵訊時，係以提示
相關通話內容及通聯紀錄並告以要旨之方式為之，藉以喚起證人詹基甫之記憶，證人詹基甫對於前開通話內容中「春茶100」即為搖頭丸100顆，雙方於101年聖誕節前後相約在土城交易等節，堅指不疑（同前偵查卷第78頁至第79頁、第123頁至第124頁），並於檢察官訊問有何補充時，主動陳述：我的毒品來源確實是被告，簡訊紀錄都定期刪除，所以我無法提出很明確的證據證明我與被告有過多次交易，我不太敢跟被告對質，因為被告有黑道背景等語（同前偵查卷第80頁），益徵證人詹基甫於偵訊時係出於自由意志而陳述，並針對所記憶之事為陳述，並無提及案發時有因藥物濫用或戒斷症狀致記憶缺損或不清之情事，又證人詹基甫於檢察官偵訊時所為之證述，乃係經受告知拒絕證言權而具結下所作成，且距案發時較近，復於偵查階段之初始，尚無其他防備與顧忌，當時被告羈押於法務部矯正署臺北看守所，證人詹基甫則羈押於法務部矯正署 基隆 看守所，此有被告本院前案紀錄表（本院卷第19頁）及證人詹基甫於檢察官訊問筆錄記載證人詹基甫現在處所在「基隆看守所」（同前偵查卷第77頁、第122頁）即明，是知證人詹基甫尚未受被告影響與干預，衡情可信度應較高。再證人詹基甫供出毒品來源，固可獲得減刑，然證人詹基甫於偵查中之證述，互核與原審審理時所為部分證詞（詳如貳、得心證理由一、㈠所述）、被告原審準備程序中之供述，及前開APP通話內容均大致相合，已有適切之補強證據可資佐證，自較原審審理時迴護被告之證言可信。
三、犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第1級、第2級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題。經查：
㈠證人詹基甫固於偵查中證稱：我有於101年12月25日，在被
告土城居所買到搖頭丸100顆等語（同前偵查卷第124頁），然證人詹基甫先前於偵查中證稱：我是於聖誕夜（即101年12月24日）當晚到土城，以3萬元向被告購得100顆搖頭丸等語，經檢察官提示被告所持行動電話當日通聯紀錄質疑（詹基甫門號基地台在土城區，被告門號之基地台在新莊區，同前偵查卷第105頁、第109頁），證人詹基甫復改稱：確實有拿到100顆搖頭丸，但不確定是聖誕夜等語（同前偵查卷第122頁至第123頁），顯見證人詹基甫偵查中對於取得所購買之MDMA100顆之日期，證述前後不一，已有瑕疵。又證人詹基甫於103年5月7日原審審理時復改稱：忘記有無向被告購得100顆搖頭丸等語（原審卷第250頁），故證人詹基甫是否確實有自被告處取得所購買之MDMA100顆之事實，已有可疑。且前開雙方通話內容，其文義亦僅能證明雙方有相約購買MDMA之事，並無法作為被告有交付MDMA與證人詹基甫之補強證據。
㈡另依前述證人詹基甫所持前開2支行動電話先後於101年12月
24日、25日之通聯記錄，證人詹基甫雖有與被告通話，且證人詹基甫所持行動電話基地台位置於與被告通話時或通話後，於24日晚上8時12分，證人詹基甫持用之0000000000發話予被告持用之0000000000，0000000000基地台位置在新北市○○區○○路○○○號11樓，惟0000000000，基地台位置則係在新北市新莊區福基里，此有亞太行動電話查詢資料及遠傳查詢資料（同前偵查卷第105頁、第109頁）可稽，是知當時被告與證人詹基甫分處兩地，沒有碰面；於25日下午3時12分，證人詹基甫持用之0000000000發話予被告持用之0000000000，當時0000000000之基地台位置在臺北市○○區○○路，0000000000基地台位置則是在新北市○○區○路，同日下午4時43分及47分，證人詹基甫持用之0000000000受話及發話時之基地台位置雖出現在新北市○○區○○街、裕民路，惟均非與被告持用之門號通話，此有遠傳資料查詢、台灣大哥大資料查詢（同前偵查卷第110頁、第127頁），此僅能作為證人詹基甫於101年12月24日、25日確有與被告相約，前往被告土城居所附近之證明，並無從據以推論被告有交付MDMA100顆與證人詹基甫之事實。
㈢又證人詹基甫住處雖遭警方扣得2顆MDMA，此有臺北市政府
警察局松山分局扣押物品清單、臺北市政府警察局鑑定書各1份（同前偵查卷第200頁、第204頁），然亦無證據可認該MDMA係被告所交付，除證人詹基甫於偵查中先後不一之證述外，並無其他補強證據可認被告確有於101年12月25日交付MDMA與證人詹基甫之舉，參酌前開實務見解，被告既與購毒者詹基甫就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，然因查無證據可認被告已實際交付毒品，故本於罪疑唯輕原則，自難遽認被告本次販賣第二級毒品既遂。
四、我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（詳最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣MDMA係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本件因被告否認其有上開著手販賣第二級毒品MDMA之事實，固難查悉被告本件毒品MDMA之成本代價，而確認被告本件交易可能係以「價差」或「量差」或「純度」方式謀取利潤，然被告與證人詹基甫並非至親，僅係於夜店見過面之朋友關係，業經被告供陳在卷（同前偵查卷第65頁），足認被告與證人詹基甫間並無其餘深刻私交，衡以證人詹基甫本件購毒方式係先取貨再付款之模式，已為本院認定如前，且本件交易標的為MDMA100顆，均與常見施用毒品者間無償少量提供毒品互通有無之情形有別。茍無利得，被告絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品MDMA之理，是被告就上開犯行，有營利之意圖，堪可認定。
五、至於，㈠辯護人辯護主張，本件被告在警詢、檢察官訊問時，一再指
出其施用MDMA最後一次時間是101年8月間（102年2月5日警詢筆錄，同前偵查卷第6頁）或101年6月間（102年2月5日檢察官訊問筆錄，同前偵查卷第44頁），在原審亦是稱只是幫證人詹基甫問一問毒品MDMA，事實上沒有問（103年1月7日原審準備程序筆錄，原審卷第65頁），證人詹基甫在原審亦證稱：APP訊息，其確實有約要買，但被告常常拿不出來等（103年5月7日原審審判筆錄，原審卷第261頁），可見被告在案發之101年12月25日前後，均未持有毒品MDMA，如何販賣毒品MDMA未遂，且原判決援引之最高法院98年度台上字第2248號判決，認定被告之販賣毒品之罪行已達到著手之階段，因而成立販賣未遂之罪責，但詳閱判決內容，該案被告先販入不少毒品後再向證人兜售毒品，在達成交易內容之共識後尚未送貨取款即為警方查獲，與本案被告並未持有毒品之情況不同，不得加以引用（本院卷第37頁反面、第38頁）等語。惟查，毒品販賣者未必均有施用所販賣之毒品，縱被告101年8月或6月間起即未再施用MDMA，並不足為其未販賣MDMA之有利證據，而販賣毒品之模式並不限於先購入毒品後再銷售之單一方式，亦有先與買方洽妥毒品種類、數量、價格後，向上游調取，再與買方面交毒品、收取價金，或通知共犯將毒品攜往交予買方及收取價金等情況，不一而足，此為眾所週知之事，且依卷附之APP通訊軟體之內容（同前偵查卷第24頁至第25頁），無從證明證人詹基甫與被告通訊時被告均未持有毒品，至證人詹基甫於103年5月7日原審作證時雖稱：「APP訊息我確實有約要買，但是被告常常拿不出來（後改稱）我不太記得，因為我當時有施用搖頭丸及K他命，所以記憶模模糊糊」（原審卷第261頁），惟如前所述，證人詹基甫於偵查中堅指101年12月18日起迄至同年月23日，其與被告WHAT'SAPP通訊軟體通話中「春茶100」即是搖頭丸，雙方相約於101年聖誕節晚上在土城交易等節，互核與原審審理時所為部分證詞（詳如貳、得心證理由一、㈠所述)、被告原審準備程序中之供述，及前開APP通話內容均大致相合，已有適切之補強證據可資佐證，而可採信，然證人詹基甫於原審作證時，一方面本其記憶稱APP對話內容係談論要向被告購買MDMA之事，一方面旋即改稱因當時施用搖頭丸及Ｋ他命故記憶混亂，復表示：「我不知道怎麼回答。」（第253頁）、「我現在很混亂，不知道該如何回答。因為我現在很混亂，我不知道到底是要回答是還是沒有…」（原審卷第253頁），內心之糾結表露無疑，其於原審審理時對於「APP通訊軟體通話中相約購買MDMA過程內容」為異於偵查時檢察官訊問供述之內容，實為迴護被告之情甚明，是其稱：「APP訊息我確實有約要買，但是被告常常拿不出」云云，為迴護被告之詞，不足採認為被告有利證據。
㈡辯護人另辯護主張被告既是以營利之意圖販賣毒品給證人詹
基甫，就算是自始至終未交付毒品也無解於罪責，但被告既是如此貪財罔顧良心與法律，何以未完成這次交易？是如果堅決認定此次交易確實販賣未遂之犯行，那麼應該是被告自行中止其販賣之行為，除非有證據證明非如此，特別是被告已明確表示根本沒有取得毒品之任何動作為然，但原審判決僅以「雙方因故」未能順利碰面，即主張本件是普通未遂案件，顯然是採取「有疑問，從重」之立場，明確違反「罪疑唯輕」之基本原則。另被告於103年8月19日本院準備程序時，再次表示證人詹基甫詢問毒品時，其已經很久拿不到毒品MDMA，既然無毒品可交付，怎可能去危害他人身體之健康？當然不該當販賣毒品未遂之罪責等語。惟查，⑴刑法第27條第1項規定，已著手於犯罪行為之實行，而因
己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。
⑵101年12月18日至同年月23日，被告於APP通訊軟體中藉「
春茶100」等暗語及雙方過往默契之默示意思表示，與詹基甫達成詹基甫於101年12月24日晚間7、8時電話聯絡後前往被告當時位於新北市○○區○○路○○○號6樓之7居所拿取所購買100顆MDMA之合意，詹基甫於同年12月24日晚上8時12分，抵被告上址居住處所附近，雙方未能順利碰面，及翌日下午3時12分許，證人詹基甫再次與被告聯絡後，下午4時43分、47分抵被告住附近，雙方仍未能順利碰面，被告未交付毒品MDMA予詹基甫，致該次販賣第二級毒品未遂之情節，已詳如前述；依卷附之被告與證人詹基甫於101年12月18日至101年12月32日之APP通話內容顯示，證人詹基甫於101年12月18日下午1時51分以APP通訊軟體問被告「今？明？去找哥哥」，被告回答：「明天可以嗎？」，於同日下午2時12分、4時零分問詹基甫「有要再什麼嗎」、「你這次有拿什麼嗎？」，同日下午4時04分詹基甫回答：「春茶100啊」（同前偵查卷第24頁反面），接著被告即自101年12月18日下午4時5分起至101年12月23日晚間止，於下列時間多次與詹基甫確認是否要MDMA，及詢問雙方碰面的時間，①101年12月18日下午4時05分
被告：「明天什麼時候來」、「我看下班時間」（同前偵查卷第24頁反面），②101年12月19日下午1時35分，
被告：「兄弟我今天行程有點小趕你今天一定要來嗎」
，詹基甫：「是」（同前偵查卷第24頁正面），③101年12月19日下午1時37分
被告：「你先（現）在人在那我們先見面」、「晚點
我會更忙」、「不然到了家附近打給我下去」（同前偵查卷第24頁正面），④101年12月19日下午1時39分
被告：「你打給我在（再）下去」（同前偵查卷第24頁
正面），⑤101年12月21日下午10時55分、56分
詹基甫：「哥」、「下星期一」、「春」、「茶」（同
前偵查卷第24頁正面），⑥101年12月21日下午10時58分
被告：「一樣可以嗎，還是要別種」（同前偵查卷第24
頁正面），⑦101年12月22日下午4時01分
被告：「兄弟只要春茶就好是不是」（同前偵查卷第24
頁正面），⑧101年12月22日下午4時12分
被告：「時間到了就來找我」（同前偵查卷第24頁正面
），⑨101年12月22日下午9時58分
被告：「明天你也可找時間來，但要先讓我知道」（同
前偵查卷第25頁正面），⑩101年12月23日下午11時13分
被告：「兄弟明天看什麼時間來我大約抓個時間謝
謝」（同前偵查卷第25頁正面），詹基甫：「明晚大約7-8點」（同前偵查卷第25頁正面），並任何中止或防止販賣第二級毒品既遂之積極作為。
⑶101年24日晚上8時12分左右證人詹基甫在新北市土城區被
告居住處所附近，撥打電話與被告聯絡，當時被告是在新北市新莊區，未○○○區○○路居住處所，雙方未碰面，接著翌日下午3時12分左右證人詹基甫再度與被告聯絡，前往新北市土城區欲與被告碰面一節，已據證人詹基甫於102年3月18日偵查時證述在卷（同前偵查卷第124頁），並有詹基甫持用之0000000000、0000000000門號通話紀錄查詢資料（亞太行動資料查詢、台灣大哥大資料查詢）、被告持用之0000000000門號通話紀錄查詢資料（遠傳資料查詢）（同前偵查卷第105頁、第106頁、第127頁、第110頁）在卷可稽，由證人詹基甫於101年12月24日晚上與被告碰面未果後，接續於翌日與被告聯絡並前往被告居住處所，顯然101年12月24日晚上，被告無中止或防止販賣第二級毒品既遂之積極作為，再參以被告稱：「12月25日原本是約下班後在我家，後來因為有事耽擱，所以沒有見到面」（103年1月17日原審準備程序筆錄，原審卷第64頁），顯然此次第二級毒品交易未完成，並非因被告以己意中止或防止，或有何積極防止行為甚明，因此被告自無刑法第27條第1項規定之中止犯減輕或免除其刑之適用。
六、綜上，被告所辯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之法律適用
一、MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。被告於APP通訊軟體中藉「春茶100」等暗語及雙方過往默契之默示意思表示，就該次販賣毒品之種類、數量、價金與購毒者詹基甫達成意思合致，並相約於101年12月24日晚間7、8時聯絡後前往被告當時位於新北市○○區○○路○○○號6樓之7居所拿取所購買100顆MDMA，已著手於販賣第二級毒品構成要件之行為，惟同年12月24日晚上8時12分，證人詹基甫抵被告上址居住處所附近，雙方未能順利碰面，及翌日下午3時12分許，證人詹基甫再次與被告聯絡後，下午4時43分、47分抵被告居住處所附近，雙方仍未能順利碰面，被告未交付毒品MDMA予詹基甫，致該次販賣第二級毒品未遂，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。原起訴書雖認被告所為係屬販賣第二級毒品既遂一節，然本院認並無證據可認被告確有交付MDMA100顆與證人詹基甫之舉，理由詳如前述，故僅能論以未遂犯，又行為既遂、未遂僅係犯罪狀態之不同，不生變更起訴法條之問題，附此敘明。
二、再被告僅與購毒者達成販賣毒品之合意，未實際完成毒品交易，故被告所為販賣第二級毒品犯行僅止於未遂階段，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
三、原審詳查後，認被告罪行明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、刑法第11條、第25條第2項，及以行為人之責任為基礎，審酌被告明知MDMA係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，無視國家禁令，進而著手販賣足以嚴重戕害人體身心健康之第二級毒品以營利，雖未造成第二級毒品之擴散、流通，行為已屬非當，堪認其犯罪動機、目的、手段均非可取，考量其著手販賣之第二級毒品數量及預期獲取之利益範圍非少，以及其犯後未見悔意，兼衡其素行、教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑三年十月，並以0000000000行動電話門號所使用之行動電話機一具（含門號SIM卡1張）係用於本件聯絡販賣第二級毒品所用之物，且為被告所有，此有通聯調閱查詢單1份在卷可憑（同前偵查卷第27頁），且為被告自陳在卷（同前偵查卷第6頁反面），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收該行動電話1具（含SIM卡），並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。經核原審認事用法均無不合，量刑亦屬妥當。被告上訴意旨否認犯罪，另主張原審判決依刑法第30條減輕其刑後猶判處被告三年十月徒刑仍嫌過重，非屬適當，及被告於101年12月25日當日未與詹基甫交易毒品，有刑法第27條第1項中止犯減刑或免除其刑之適用，原審漏未斟酌，亦有判決違誤之處，請求撤銷原審判決諭知被告無罪，或給予更輕刑度等語；惟查，被告販賣第二級毒品未遂犯行明確，被告上訴否認犯罪，其所辯業據指駁如前；又本件販賣第二級毒品之交易未完成，非因被告以己意中止或防止，或有何積極防止行為，被告無刑法第27條第1項規定之中止犯減輕或免除其刑之適用，亦已詳如前所述，此外，被告之行為係販賣第二級毒品未遂，非幫助他人實行犯罪行為之幫助犯，無刑法第30條幫助犯減刑規定之適用，且原審已基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，無裁量權濫用或失之過重之情形，是知，被告上訴意旨所指各節，均無理由，其上訴自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林弘政到庭執行職務。
中華民國103年11月12日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官吳冠霆法官林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國103年11月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。