臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第1207號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第1207號刑事判決

裁判日期：民國97年09月09日

裁判案由：賭博等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第1207號上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳武璋 律師上列上訴人因賭博等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第690號中華民國97年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第40、41、42、610、61、4715、4886、5535、6140、6867、9818、10540號，及追加起訴：96年度偵字第2223、11376、14744、15802、15113、17202、17580、1758
1、18015、19057、19125號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除第一審判決書犯罪事實一㈧第8行「並自95年11月起」，更正為「店內於乙○○基於違法經營電子遊戲場業犯意而擺放電子遊戲機台前，即於95年11月起」。犯罪事實一第5行「並自95年8月起」，更正為「店內於乙○○基於違法經營電子遊戲場業及在公共場所賭博財物之犯意而擺放電子遊戲機台前，即於95年8月起」。犯罪事實一第9行「並自96年2月1日起」，更正為「店內於乙○○基於違法經營電子遊戲場業及在公共場所賭博財物之犯意而擺放電子遊戲機台前，即於96年2月1日起」。犯罪事實一第6行「每月1,800元之薪資」，應更正為「每月18,000元之薪資」。犯罪事實一第6行「並自96年4月起，以每月1,800元之薪資，僱用具有相同犯意聯絡之 蘇永順 擔任店員，負責為賭客兌換代幣」，更正為「乙○○基於違法經營電子遊戲場業及在公共場所賭博財物之犯意而擺放電子遊戲機台前，即先於96年4月底起，以每月18,000元之薪資僱用蘇永順擔任店員，蘇永順則自乙○○擺放上開電子遊戲機台起，即與乙○○具有相同犯意聯絡，負責為賭客兌換代幣」。犯罪事實一第6行「以每月1,600元之薪資」，應更正為「以每月16,000元之薪資」。犯罪事實一第12行「以每月1,700元之薪資」，應更正為「以每月17,000元之薪資」。犯罪事實一第5行「並自96年2月1日起，僱用具有相同犯意聯絡之 楊珮妏 擔任店員，負責為賭客兌換代幣」，更正為「乙○○基於違法經營電子遊戲場業及在公共場所賭博財物之犯意而擺放電子遊戲機台前，即先於96年2月底起僱用楊珮妏擔任店員，楊珮妏則自乙○○擺放上開電子遊戲機台起，即與乙○○具有相同犯意聯絡，負責為賭客兌換代幣」之外，其餘並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告(下稱被告)乙○○對於上開犯罪事實均已認罪，並有證人及扣案證物等在卷可稽，堪認被告之自白與事實相符，被告之辯護人雖以依證人即賭客證述查獲擺放電子遊戲機台之地點，係在櫃台旁之隱秘小房間，由店員搖控打開該密室方得進入把玩，認賭博之處，非公共場所或公眾得出入之處所，且部分機台遭查獲時，並無查獲賭客，亦難認被告有犯賭博罪，及被告所犯上開各罪，均係被告基於概括犯意，在密切接近之時地持續實行之行為，客觀上符合反覆、延續性之觀念，應屬集合犯之或接續犯之一罪，而非數罪等語置辯。惟查：
㈠按賭博之場所是否為公共場所或公眾得出入之場所，應從客
觀情形定之，本件被告在所經營之便利商店擺放電子遊戲機台之地點，部分均置放在密室，且出入口裝設有遙控器，惟其目的係在防止警察查緝，若來人經店內員工以過濾後，認係上門之賭客，即開門讓其進入，足見，本件被告擺放電子遊戲機台與賭客對賭之場所，雖為便利商店後方密室惟該密室既為便利商店之一部，而便利商店本為公眾得出入之場所，且被告於便利商店內之密室擺放賭博機具，目的係藉以躲避員警查緝，凡有意賭博之不特定人，均得兌換代幣後入內與之對賭，是以，在被告經營之便利商店內之密室內賭博，自仍屬在公共場所及公眾得出入之場所賭博，又部分遊戲機台遭查獲時，雖未見賭客在場，然被告在便利商店內擺放上開機具之目的，係由賭客先以10元硬幣兌換代幣1枚，投入上開機台內把玩押注，隨把玩結果而倍數不等之分數，所得分數滿一定分數起，則可兌換店內之等額商品或等值現金，若分數全輸，所投入之代幣則歸被告所有，此均為被告所是認，核與證人即被告所僱用之店員 王秀玉 等人證述等情相符且查獲之機台內，均扣得百枚至千枚不等之代幣，可知，上開機台擺放後確實有賭客上前投幣以之對賭，足證被告上開自白與事實相符，被告以上開機台與賭客為賭博行為，亦至為明確，非可僅以查獲時未一併查得賭客，即認被告無上開賭博犯行。
㈡又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。按刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中之集合犯態樣，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。而電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之犯罪，以行為人未依規定辦理營利事業登記，卻經營電子遊戲場業之行為，為其犯罪構成要件，該罪之本質上具有反覆性之特徵。故被告在所經營之便利商店內未依規定辦理營利事業登記，基於經營電子遊戲場業之同一犯意，在一定時間及同一空間內，反覆經營電子遊戲場業，於行為概念上，應認為在同一便利商店之擺放電子遊戲機台經營電子遊戲場業行為，自為包括之一罪；然未未依規定辦理營利事業登記，而經營電子遊戲場業者，長期不間斷在同一地點為之，雖為常態，然先後在不同地點，均未依規定辦理營利事業登記，而經營電子遊戲場業者，則非必然，且在不同時間、地點經營電子遊戲場業，既無時、空之密接性，顯非數個舉動之接續施行，自不合接續犯之要件；亦難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知上開在不同時間地點未依規定辦理營利事業登記，而經營電子遊戲場業，或以上開機台與賭客對賭之行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，當不得評價為集合犯。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪，參照最高法院92年度台上字第5115號、92年度台上字第4959號、93年度台上字第3609號、94年度台上字第4567號等裁判意旨），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價在不同時間、地點違反電子遊戲場業管理辦法之行為，即有不當。因此，被告先後在台中縣太平市、沙鹿鎮、大肚鄉、新社鄉、大雅鄉、潭子鄉、大里市、豐原市等鄉鎮市區內不同之便利商店內，均未依規定辦理營利事業登記經營電子遊戲場業，擺放電子遊戲機台之行為，自難認彼此間有密切接近之一定時、地持續實行之性質，當無論以「接續犯」、「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。是被告之辯護人認被告前後多次犯行有集合犯或接續犯之一罪關係，自有誤會。
三、被告上訴意旨雖指摘原判決量刑過重云云，但查量刑係屬事實審法院之職權，苟無違背法定刑之規定或顯然不當，即難指為違法。查本件原判決依被告上開犯行是否構成累犯，而分別量處被告有期徒刑4月或3月不等之刑度，再因各犯罪時間，如係在96年4月24日以前者，則依減刑條例減其宣告刑2分之1，並定其應執行之刑為有期徒刑3年，核無違背法定刑之規定，亦無顯然不當之情形，尚難指為違法。是被告之上訴亦無理由，應予駁回。
四、綜上所述，本件被告及辯護人之上訴均無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年9月9日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官林靜芬上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高勳楠中華民國97年9月9日