臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第1846號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第1846號刑事判決

裁判日期：民國97年09月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第1846號上訴人即被告乙○○
巷327號上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第1626號中華民國97年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第1679號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國（下同）89年間，曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第5667號裁定強制戒治，嗣經戒治成績合格，而以同院90年度毒聲字第3279號裁定停止戒治所餘期間付保護管束，並於90年9月13日停止處分出所，迄90年12月6日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢，該案刑罰部分另經檢察官起訴，經同院以90年度訴字第180號判處有期徒刑1年2月確定，於92年10月25日縮短刑期期滿執行完畢。其又於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間，因連續施用第一、二級毒品案件，經本院以93年度上訴字第1558號判處有期徒刑1年5月、9月確定（第一案）；復因贓物案件，經臺灣彰化地方法院以93年度易字第925號判處有期徒刑6月確定（第二案），上開第一、二案嗣經臺灣雲林地方法院以96年度聲減字第661號裁定減刑為有期徒刑8月又15日、4月又15日、3月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月又15日確定。另其曾於94年間，因連續施用第一級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以94年度訴字第641號判處有期徒刑1年確定，並經臺灣雲林地方法院以96年度聲減字第661號裁定減刑為有期徒刑6月確定（第三案），其再於96年間，因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以96年度斗簡字第292號判處有期徒刑6月確定（第四案），上開第四案嗣經臺灣彰化地方法院以96年度聲減字第3740號裁定減刑為有期徒刑3月，並與第三案業經減刑之有期徒刑6月定應執行為有期徒刑9月確定，並與前揭第一、二案所定之應執行刑有期徒刑1年2月又15日接續執行，於96年11月22日縮短刑期假釋出監付保護管束，於97年3月28日保護管束期滿。詎乙○○仍不知戒除毒癮，於假釋期間之97年3月12日9時許，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在彰化縣田中鎮頂潭里八堡圳旁，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於97年3月13日15時5分許，警方持搜索票至其彰化縣○○鎮○路里○○路○○巷○○號居處搜索，當場並未扣得海洛因、施用器具或有其他事證足資證明乙○○確實有於上開時間、地點施用海洛因1次之犯行，惟乙○○仍自願隨同員警回所偵查，並於其上開施用海洛因犯罪未為有偵查犯罪權限之機關或人員發覺前，主動向員警自首前開犯行，嗣並接受法院裁判，且經警採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應，而悉上情。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○對於上開犯罪事實供認不諱（見本院卷第48頁），且其於97年3月13日16時10分為警採集之尿液，經送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，亦有彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（附於警卷），足見被告之上開自白與事實相符，堪足採信。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議第2點參照）。經查，本件被告前曾於89年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第5667號裁定強制戒治，嗣經戒治成績合格，而以同院90年度毒聲字第3279號裁定停止戒治所餘期間付保護管束，並於90年9月13日停止處分出所，迄90年12月6日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢，又於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間，因連續施用第一、二級毒品案件，經本院以93年度上訴字第1558號判處有期徒刑1年5月、9月確定；另於94年間，又因連續施用第一級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以94年度訴字第641號判處有期徒刑1年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足按，揆諸上開說明，被告所為本件施用第一級毒品之犯行，並無「初犯」或「5年後再犯」規定之適用，而應直接訴追處罰，附此說明。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告對於上開非供述證據之證據能力，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌上開非供述證據係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前之持有第一級毒品行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於89年間，曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度訴字第180號判處有期徒刑1年2月確定，於92年10月25日縮短刑期期滿而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，刑法第62條定有明文。而該條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例意旨參照）。查本件經原審調取97年度聲搜字第805號卷查明：警方於97年3月17日18時曾對秘密證人Ａ１製作1份警詢筆錄，Ａ１在警詢時指稱其於「97年3月7日14時許」，在被告位於彰化縣○○鎮○路里○○路○○巷○○號居處臥房內，看到被告在施用第一級毒品海洛因等語，警方乃檢附Ａ１之警詢筆錄、搜索地點現場圖、照片，聲請搜索票，有原審調取之該案卷可稽。然員警於97年3月13日15時5分許持原審核發之搜索票，至被告上址居處搜索，然當場並未扣得海洛因、施用器具等情，有搜索筆錄及無應扣押之物證明書各1份在卷可稽。況被告供述施用海洛因之時間與秘密證人Ａ１檢舉被告施用海洛因之時間並不相同；且現行刑法業已廢除連續犯之規定，而採一罪一罰，若行為人係於不同時間多次施用海洛因，自屬數罪而應予分論併罰，而每次施用海洛因犯行有無加重、減輕（如自首）之事由，亦應分別觀察論之。該秘密證人Ａ１所檢舉被告施用海洛因之時間既在「97年3月7日14時許」之該次，而非在「97年3月12日9時許」之本次被告被起訴之時間，則對被告於「97年3月12日9時許」施用海洛因之犯行言，自不能謂警方業因秘密證人Ａ１之上開內容檢舉而被發覺。則被告於警方無具體事證足資證明被告有「97年3月12日9時許」，在彰化縣田中鎮頂潭里八堡圳旁，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次之犯行前，仍自願隨同員警回所偵查，且同意採尿送驗，惟在警方尚未知悉檢驗結果，且被告外觀亦無何特徵足以顯現其係現行犯或準現行犯之情形下，被告即在警員製作筆錄時主動向彰化縣警察局田中分局田中派出所警員自首其於上開時間、地點施用第一級毒品海洛因之犯行（見97年3月13日警詢筆錄），足認被告確係在警員未發現有確切之根據得為合理之懷疑前，即主動供述其於上開時、地施用第一級毒品海洛因1次之犯行，嗣並接受法院裁判，核與自首之規定相符，並依刑法第62條前段之規定減輕其刑，且依法應先加重後減輕之。原審調查後，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，並審酌被告經強制戒治及刑之執行後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而於出監後伺機再犯，未見有何收斂、警惕之意，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，自有使其接受相當時期監禁以敦化性情之必要，惟念及被告尚能坦承犯行，且施用毒品固戕害個人健康至深，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪目的、手段、智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑9月，以示懲儆云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。被告上訴意旨以其正在接受美沙冬治療為由，執以指摘原判決量刑過重云云，並無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年9月9日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官吳進發法官劉榮服上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周巧屏中華民國97年9月10日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。