裁判字號：臺灣高等法院96年上更(二)字第24號刑事判決
裁判日期：民國96年03月30日
裁判案由：兒童及少年性交易防制條例等
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(二)字第24號上訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
乙○○上列二人共同選任辯護人 鄧國璽 律師上列上訴人因被告等違反兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院90年度訴字第347號，中華民國92年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第22441號，移送併辦案號：95年度偵字第23220號），提起上訴判決後，由最高法院第二次發回更審，嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定依簡式審判程序進行，判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同以意圖使男女與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業，處有期徒刑壹年貳月。
甲○○共同以意圖使男女與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業，處有期徒刑壹年，緩刑參年。
扣案之ＶＩＰ折扣卡壹佰肆拾壹張、人員編制明細表貳張、出勤表捌張及ＶＩＰ折扣卡價錢表壹張，均沒收。
事實
一、乙○○為臺北市○○○路○段○○○號3樓「捷園美容精品店」負責人，於民國（下同）89年2月間、以月薪新臺幣（下同）3萬元，僱用甲○○為該店晚班現場負責人；再於89年9月底，以月薪2萬元，僱用丁○○（業經本院前審判處有期徒刑一年，緩刑三年確定）為副理，與甲○○共同負責接待客人；又分別於89年5月初及9月間，以月薪3萬元僱用戊○○、己○○（以上二人，業經本院前審各判處有期徒刑一年，均緩刑三年確定）為總機小姐，負責接聽電話。5人共同基於意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利為常業之犯意聯絡，由乙○○於自立晚報、自由時報、中國時報刊登「百分百完美美膚坊」、「舒壓體療-小夢」、「P工作室交友男來電00000000」等廣告招攬客人，並以（00）00000000、00000000號電話為聯絡工具，及僱用庚○○、辛○○、壬○○及癸○○等人擔任美容師。迨不特定之男客閱及廣告，以電話詢問時，即由負責接聽電話之戊○○、己○○以曖昧言語，招攬不特定之男客前來，再由甲○○、丁○○等店內人員以加入會員，並繳交3萬元費用，即可享有在店內無需另外付款即可接受美容師十至十五次不等（因每位男客加入會員當時條件不同而異）之臉部護膚及全身按摩（不含生殖器）及每次可另外再加3千元與女子為性交易。迨男客會員前來要求與女子為性交易時，甲○○等即指示前往旅館開房間等待，再由甲○○通知亦有犯意聯絡之經營應召站不詳姓名年籍成年人指派女子前往旅館房間與男客為性交易，並交待應召女子逕向男客收款3千元，其等以此方式營利，並以之為業。嗣於89年11月10日晚間8時20分許，適有已繳交3萬元會費之男客丙○○前去店內，要求甲○○提供女子為性交行為，甲○○即要丙○○前往臺北市○○○路○段○○巷○號「山都力商務旅店」（下稱山都力賓館）開房等候，並即聯絡應召站之不詳姓名年籍成年人指派女子前往山都力賓館706室，欲與丙○○為性交易。嗣因丙○○不滿意甲○○所指派之女子，遂自行以電話向另一應召站招來大陸地區女子子○○，為性交行為。同日晚間10時，另已繳交會費3萬元之男客丑○○亦要甲○○安排女子為性交易。甲○○乃指示前往前開「山都力賓館」開房間等候；旋又指示丑○○轉往臺北市○○○路友泰賓館房間等候。惟因警員於同日晚間9時45分，在山都力賓館房間內臨檢查獲丙○○、子○○2人，並循線於晚間11時20分許前往捷園美容精品店內查獲甲○○；甲○○見警前來，即將0000000000行動電話SIM卡交付戊○○；再由戊○○轉交庚○○丟棄，甲○○並因而未能指派女子前往賓館與丑○○為性交易。經警當場扣得乙○○所有，並供犯罪所用之VIP折扣卡141張（即會員卡）、人員編制明細表2張、出勤表8張及VIP折扣卡價錢表1張。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及本院依職權查明併辦。
理由
壹、程序部分：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。經核本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院爰依首揭規定，合議裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承為捷園美容精品店之負責人，並分別僱用甲○○、丁○○、戊○○及己○○等人擔任晚班現場負責人、副理及總機小姐，復於自立晚報、自由時報、中國時報刊登「百分百完美美膚坊」、「舒壓體療－小夢」、「P工作室交友男來電00000000」之廣告招攬客人，及以
（00）00000000、00000000號為聯絡電話等事實；上訴人即被告甲○○坦承自89年2月起，以月薪3萬元受僱擔任捷園美容精品店晚班現場負責人，負責接待客人，並有指示會員丙○○前往山都力賓館開房間，及聯絡應召站指派女子前往與丙○○為性交行為等情不諱。惟均辯稱其未從聯絡應召站指派女子前往與男客為性交易中得利，並非以此為常業云云。
二、惟查：㈠被告乙○○確有於自立晚報、自由時報、中國時報刊登「百
分百完美美膚坊」、「舒壓體療-小夢」、「P工作室交友男來電00000000」之廣告招攬客人等情，業據被告乙○○自承在卷，復有捷園美容精品店於89年11月1日刊載於自立晚報20版、89年11月8日刊載於中國時報45版、89年11月10日刊載於自由時報48版之廣告在卷可稽。而共犯戊○○、己○○於警詢均供稱：我們擔任總機，於接聽電話時，用曖昧之言語，招攬不特定之男客上門消費（見偵查卷第18頁背面、第19頁背面）。依被告乙○○於報紙上刊登之廣告內容，並無載明按摩或販賣任何精品，復僱請2名總機日夜輪班接聽電話，再以曖昧言詞招來客人，顯非一般從事精品買賣或正當按摩之業務，可以認定。
㈡依證人即捷園美容精品店會員丑○○於原審結證稱：「89年
11月10日，我在報紙上看到美容護膚小廣告，就前往捷園美容精品店，我和小姐約在力霸房屋下面等待，小姐要求我出示健保卡後，就帶我上樓。上樓後，小姐說要以3千元至6千元之代價幫我介紹小姐，如果加入會員則要6萬元，我拒絕後，小姐就說可以以3萬元優惠價，找小姐15次，並給我2支電話，號碼為00000000、0000000000，說隨時可以打電話聯絡。」、「他（指甲○○）要我到SOGO旁邊的三多力賓館（應為山都力賓館之誤），要我到了開好房間，打電話給他們告訴他們房間號碼」等語（見原審卷第218至220頁）；而證人丙○○於原審亦結證稱：「我是在被查獲當天從公共電話上看到的小廣告，似便條紙，似橡皮章寫交友，我打廣告上的電話過去，他們說從事性交易全套是3千元。我問他們怎麼消費，他們說是做全套服務，服務內容到店內再說，他們約我在復興南路及東豐街，我到美容店後，小姐一開始叫我到包廂內，先按摩後，再告訴我全套服務是80分鐘3千元，小姐說要先繳入會費才能約她們出去，入會費要3萬元，我感覺她的意思是入會後就可約她出去從事性交易，因這種事都不明講。」、「我與小高（指甲○○）說我要做全套性交易，他一開始說沒有，我就說當初說有，為何現難說沒有，他就說，……都是小姐自己說的，後來他叫我到SOGO旁之三都利賓館（實為山都力賓館之誤）叫我先去說要幫我找……電話內他告訴我錢就直接交給小姐」等語（見原審卷第64至65頁）；證人即該店會員寅○○亦於原審結證稱：「89年8月2日時，我有去本件美容店按摩，但後來沒有再去，因為當初我第一次去消費時，他們提到林森北路有一家賓館，我先過去，小姐會在那裡等，當天我因為另有急事所以刷卡付了3萬元，並且給小姐按摩一下就先走，後來我再打電話去這家店問，他們就說每次去還要再付3千元，我覺得跟當初講的不同，所以我就不再去了」、「我當時是看報紙打電話，先約在店旁的一家旅館的旁邊，有人再下來帶我，後來他們說一次付3萬元後，以後再來按摩就不用付錢，過幾天我再打電話去，他們就告訴我一個地址，說那是賓館叫我先過去等，另外再付給小姐3千元」、「後來你打電話去問時是否有主動提出性服務的要求？」證人寅○○答以：「我只是在電話中說，我第一次去有急事先走，我不瞭解服務的內容，他們就跟我這樣說」等語（見原審卷第305、306、313頁）。復有丑○○第一銀行信用卡89年11月10日於「捷園美容精品店」消費3萬元之帳單明細表一紙、寅○○、丙○○之
VIP會員資料卡在卷可考。足見被告乙○○係以刊登「美膚坊」、「舒壓體療」、「交友」之廣告，迨不特定之男客見報以電話詢問究竟時，即由擔任總機之被告戊○○、己○○以曖昧言詞，誘使男客前來，再由店內人員向男客表示須加入會員，除能享有十至十五次不等之免費臉部膚、按摩外，並可額外付費為渠等召來應召女子為性服務，並藉以招攬丙○○、丑○○、寅○○等為會員，及各收取3萬元會費至灼。
㈢被告甲○○於89年11月10日晚間8時20分許，因會員丙○○
要求提供女子為性交易，甲○○即指示丙○○前往臺北市○○○路○段○○巷○號「山都力賓館」開房間，並聯絡應召站之不詳姓名年籍男子指派女子前往山都力賓館706室欲與丙○○為性交易。因丙○○不滿意甲○○所指派之女子，乃撥打電話向被告甲○○抱怨，並自行撥打電話招來大陸地區女子子○○為性交易等情，業據證人丙○○於原審結證明確，並經被告甲○○供述屬實。另證人丑○○於91年11月10日晚間10時，亦經甲○○指示前往「山都力賓館」開房等候女子為性交易，被告甲○○並留給00000000、00000000000支電話聯絡。旋甲○○又指示丑○○轉往臺北市○○○路友泰賓館開房間等候，後未見甲○○指派之女子前來等情，亦據證人丑○○於原審結證屬實。且被告甲○○坦承丑○○為店內會員，核與丑○○第一銀行信用卡89年11月10日於捷園美容精品店消費3萬元之帳單明細表一紙所載情節相符，且證人丑○○指稱被告甲○○交留之00000000號電話，確為捷園美容精品店之電話；另0000000000之行動電話則為被告甲○○使用，復於警員前來查緝時，被告甲○○將該行動電話SIM卡交由被告戊○○，再轉交店內員工庚○○丟棄等情，已據被告甲○○、共犯戊○○、證人庚○○供述無訛。是證人丑○○所證被告甲○○指示其前往賓館等候女子前來性交易，應屬可信。足見被告甲○○確有媒介女子欲與丙○○為性交易，及指示丑○○前去賓館等候女子為性交易之事無疑。衡諸常情，設非被告等於招攬丙○○、丑○○等人入會時，確有向丙○○、丑○○等表示可與女子為性交易，丙○○等自不可能來店要求被告甲○○提供性服務，被告甲○○亦無代向應召站招來女子與丙○○為性交易之理。益證，被告甲○○於本院審理中自認犯行，所言非虛，其確有為店內會員即證人卯○○聯絡應召站招來女子為從交易之情屬實。
㈣捷園美容精品店員工係以可與女子為性交行為，招攬男客加
入會員，並收取會費，被告甲○○於丙○○、丑○○要求提供性服務時，即指派女子前往賓館欲與丙○○為性交行為，及指示丑○○前去賓館等候女子前來，已如前述。顯見捷園美容精品店向會員收取會費，與媒介女子與會員為性交易之行為間，具有對價關係。雖為警查獲與丙○○為性交行為之大陸女子子○○並非被告甲○○所指派，然證人丙○○於本院結證稱被告甲○○為其指派之應召女子伊不喜歡，乃自行聯絡其他應召站指派子○○到賓館為性交易，此復為被告甲○○所不爭執，是被告甲○○確有為證人丙○○媒介女子與之性交易甚明；又被告甲○○指示丑○○前往賓館等候女子為性交易，亦因被告甲○○為警查獲而未完成，然刑法第23
1條之罪，係以意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而有引誘、容留或媒介以營利為已足，並不以經媒介之男客與女子有完成性交行為，或業已取得利益為要件。本件被告等向丙○○、丑○○收取費用，除提供臉部護膚及按摩之服務外，復負有媒介應召女子與會員為性服務之義務，是其等自有營利意圖。而被告甲○○確有媒介女子欲與丙○○為性交易，復已指示丑○○前往賓館等候，並欲指派女子前去與丑○○為性交易，自已著手於媒介行為。縱該女子因故而未與丙○○為性交行為，及被告甲○○為警查獲，而未能媒介女子與丑○○為性交易，亦無礙於媒介行為之成立。
㈤按刑法上所謂「常業」，指反覆以同種類行為為目的之社會
活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，經營時日之長短或盈虧之結果及是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（參照最高法院85年度臺上字第510號判例、89年度臺上字第328
4號判決）。經查：被告乙○○為捷園美容精品店負責人，並自承該店每月營業額達2、3十萬元，淨利亦達3、4萬元，較之其另外從事裝潢之收入而言僅相差1、2萬元，該店之收入已為其要維生收入之一部，且其除於自立晚報、中國時報、自由時報刊登廣告招攬客人，並僱傭甲○○為晚班現場負責人、僱用丁○○為副理，共同負責接待客人；又僱用戊○○、己○○為總機小姐，負責接聽電話，各司其職，顯係反覆以同種類行為為目的之社會活動，再本件經警於捷園美容精品店查扣VIP折扣卡（即會員卡）141張，以每名會費3萬元計算，被告乙○○開店迄為警查獲止營業所得總約可達42
3萬元之譜，就其經營規模以觀，被告乙○○自以將該店之經營列為其維持生活之來源，而賴以維生，自應論以常業犯。另被告甲○○自承當時為在校學生，為賺取生活費而身兼該店晚班現場負責人，負責接待客人，並媒介女子與該店會員丙○○為性交易，是被告斯時別無其他收入以營生，且所為係反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，並獲有薪資收入為維持生活之主要來源，而賴以維生，自應論以常業犯。是被告等及其辯護人辯稱渠等尚不符常業犯之要件，顯有誤會，併此說明。
㈥另證人即會員辰○○、寅○○、巳○○、午○○、未○○、
申○○、酉○○等人於警詢均證稱：僅於該店接受護膚全身按摩云云。惟本件被告等人之經營方式，係以加入會員後，不另付費即可在店內接受一定次數之臉部護膚及全身按摩之服務，及另外再付費為男客招來應召女子為性交行為，招攬男客入會，並收取會費。迨會員要求提供性服務時，即由被告甲○○指示先至賓館等候，再向不詳之應召站招來女子媒介與男客為性交易，並非於捷園美容精品店內為之，業經查明如前。參以證人寅○○於原審結證稱：「當初我第一次去消費時，他們提到林森北路有一家賓館，我先過去，小姐會在那裡等，當天我因為另有急事所以刷卡付了3萬元，並且給小姐按摩一下就先走，後來我再打電話去這家店問，他們就說每次去還要再付3千元，我覺得跟當初講的不同，所以我就不再去了。」等語；及扣案之會員卡上，部分載有「學生笨笨的」、「好騙」、「外出1小時1千5百元」、「笨笨的、貪小便宜又怕受騙」、「店內、店外」、「外出、外叫」、「色」、「來店內或店外」、「愛玩新花樣」等會員偏好及特質，足認被告等人係以可提供女子性交易招來會員至無疑義。上開證人警詢所證，尚難採為有利被告等人之認定。又上開會員丙○○、丑○○等強烈要求依入會約定履行時，被告甲○○向不詳之應召站招來女子與丙○○等人為性交易。是被告甲○○、乙○○與共犯丁○○、戊○○及己○○等人就本件經營方式，既均有犯意聯絡及行為分擔，被告甲○○、乙○○等人自均與該經營應召站之成年人亦有犯意聯絡，亦可認定。
㈦公訴人認被告乙○○、甲○○係媒介大陸女子子○○與丙○
○為性交易，並據證人丙○○於警詢證述在卷。然證人丙○○於偵查、原審均改稱：甲○○指派之女子前來山都力賓館
706室，不甚滿意，乃向甲○○抱怨後，自行以電話要求另一應召站派遣子○○前來性交易等語，並經被告甲○○供認無誤，自應以證人丙○○於偵查、原審及本院審理時所稱為真實，併此敘明。
㈧綜上所述，被告等人確有以捷園美容精品店名義，於報紙刊
登「百分百完美美膚坊」、「舒壓體療-小夢」、「P工作室交友男來電00000000」之廣告招攬客人。迨有男客撥打電話洽詢時，共犯戊○○、己○○即於電話中，以曖昧言語誘來男客，再由店內人員向男客表示加入會員後，不另付費即可在店內接受一定次數之臉部護膚及全身按摩之服務，及另外再付費為男客招來應召女子為性交行為，招攬男客入會，並收取會費。迨會員要求提供性服務時，即由被告甲○○指示先至賓館等候，再向不詳之應召站招來女子與男客為性交易。被告2人與共犯丁○○、戊○○及己○○等人共同以意圖使男女與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業之事證明確，其等否認犯行，均係卸責之詞，委無可採，其等犯行均堪認定。
三、核被告乙○○、甲○○2人所為，均係犯修正前刑法第231條第2項意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利為常業罪，公訴人認被告等係犯同條第1項之罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告等2人行為後，刑法於95年7月1日修正施行，刪除刑法第231條第2項以犯該條第1項之罪為常業之規定，但本件被告等2人所犯本罪之時間在刑法修正施行前，原刑法第231條第2項法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯刑法第231條第1項之罪分論併罰，則合併計算被告等2人所為犯罪次數，即併計第231條第1項法定最高本刑5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金結果，顯較原常業犯之法定刑為重，依新刑法第2條第1項前段規定，應適用較有利於被告之修正前刑法第231條第2項以犯刑法第231條第1項之罪為常業罪。被告乙○○、甲○○2人與共犯丁○○、戊○○及己○○等人相互間，及與不詳姓名年籍之應召站成年人，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告等2人行為後，刑法第28條雖經修正，並自95年7月1日起施行，但原規定之「二人以上共同實施犯罪之行為」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為」，僅有「實施」及「實行」用語之區別，無關刑罰之變動，無比較適用之問題，應非屬法律之變更，自應適用現行、有效之修正後之刑法第28條。公訴人就被告等媒介丑○○為性交易部分，雖未起訴，然與起訴部分，屬常業犯為集合犯之部分行為，有實質上一罪關係，本院自得一併審理。又被告等2人所犯之罪罰金刑部分，刑法第33條第5款亦於上開時間修正施行，即修正為「罰金：
新台幣一千元以上，以百元計算之。」，比較修正前後，以舊法較有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，應適用舊法即修正前刑法第33條第5款規定，另刑法施行法亦於95年6月14日修正增訂第1條之1（有關罰金之最高數額），並均自95年7月1日起施行，在此之前，刑法分則編有關罰金之貨幣單位係銀元（銀元與新臺幣之折算比例為一比三），且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條、第5條規定，就72年6月26日前修正之刑法條文，罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數；而修正刑法施行後，因刑法第33條第5款所定罰金之貨幣單位，經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，亦即，自95年7月1日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣，且於94年1月7日刑法修正時（94年1月7日係立法院三讀通過之日期），刑法分則編未修正之條文定有罰金者，復未於72年6月26日至94年1月7日修正或新增，自95年7月1日起，有關罰金之數額提高為30倍。本案被告係犯刑法第231條第2項意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利為常業罪，該罪有罰金刑之處罰，且該條文於94年1月7日刑法修正時未經修正，亦未於72年6月20日至94年1月7日間修正過，依增訂刑法施行法第1之1條之規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高30倍。此與修正前之罰金以銀元為單位，適用罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，應提高10倍，再經折算為新臺幣（銀元與新臺幣之折算比例為一比三），換算結果，亦為30倍。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，對被告而言，並無不利。揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定，併此敘明。
四、原審對被告乙○○、甲○○論罪科刑，固非無見。惟被告等係犯刑法第231條第2項之常業罪，原審僅論以被告乙○○、甲○○為同條第1項之罪，亦有未合。被告乙○○、甲○○上訴，否認犯罪，及公訴人上訴，指稱被告等另犯有兒童及少年性交易防制條例第29條之罪，固均無理由。惟公訴人上訴，指摘被告乙○○、甲○○2人所為均構成常業犯，為有理由。原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰分別審酌被告2人犯罪之動機、手段、所生危害，犯罪行為之分擔、犯後態度等一切情狀，各量處如主文第2項、第3項所示之刑。又刑法第38條第1項第1款、第2項雖已將「左列」改為「下列」，「犯人」改成「犯罪行為人」，然因沒收屬於從刑，依照最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第一點第㈤小點：「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律」，本案關於刑法修正前後之比較適用，整體言之，既應以修正前之刑法對被告較為有利，則從刑部分亦應一體適用修正前刑法之規定，是扣案之VIP折扣卡141張、人員編制明細表2張、出勤表8張、VIP折扣卡價錢表1張，為被告乙○○所有並供本件犯罪所用之物，應依修正前刑法第38條第1項第2款宣告沒收。末查被告甲○○未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷為憑，且案發當時為在校學，為賺取生活費，一時失慮，受雇於人而從事媒介性交易謀利，致犯本案，且現身罹肝癌（有診斷證明書、重大傷病卡影本各一件在卷可參），並已覓得正職就業（有在職證明一份在卷可參），本院認被告甲○○經此科刑後，當足資警愓，信無再犯之虞，爰均依新刑法第74條第1項第1款（參照最高法院95年度第8次刑事庭會議紀錄）併予宣告緩刑3年，以啟自新。
五、公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○與共犯丁○○、戊○○、己○○等5人基於犯意之聯絡，利用自立晚報、自由時報、中國時報刊登「百分百完美美膚坊」、「舒壓體療－小夢」、「P工作室交友男來電00000000」之廣告物引誘、媒介促使人為性交易之訊息，因認被告二人另涉有兒童及少年性交易防制條例第29條之罪嫌。訊據被告乙○○固坦承刊登上開廣告，並有扣案剪報影本3紙、前開自由時報90年12月3日
（90）自由行字第103號函在卷可稽；被告甲○○亦坦承知悉被告乙○○刊登該等廣告等情；被告乙○○、甲○○於原審復稱前開廣告足以使人感覺到有色情等語（見原審卷第17
3頁）。惟兒童及少年性交易防制條例第29條所定以媒體刊登廣告，使人為性交易罪，以所刊登之廣告客觀上足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，為構成要件（參照最高法院90年臺上字第1466號判決）。依上開廣告所載「美膚」「體療」「交友」等訊息，固足使人認捷園美容精品店並非從事精品販賣。然依社會現狀，不少正當按摩休閒場所，亦常有刊登較為感性或引人遐想之用語廣告，藉以招來客人。查本件不特定男客閱及被告刊登之廣告後，均先行撥打電話至捷園美容精品店詢問，此時擔任總機之被告戊○○、己○○猶須曖昧不明之言語，始能招來客人，並須由店內人員再向男客表示繳交3萬元入會後，可免費與女子為性交易，男客始能知悉捷園美容精品店有從事性交易之行為。顯見單憑該等廣告內容，至多僅能誘使男客來電詢問，客觀上尚未達引誘、媒介或暗示他人為性交易之程度。被告等此部分所為，自與兒童及少年性交易防制條例第29條之構成要件不符。惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分有方法結果之牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、移送併辦意旨略以：被告甲○○為捷園美容精品店之實際負責人，竟夥同不詳年籍、姓名之女子，共同基於犯意聯絡，於聯合報上刊登美容護膚廣告，以00000000電話對外聯絡，嗣丑○○於89年11月10日晚間，見前開報紙並撥打上開電話，雙方並約定在臺北市○○○路○段與東豐街口附近之「力霸房屋」見面，嗣由該姓名年籍不詳之女子謊稱可代為介紹小姐供其性交易，惟每次性交易代價為3千元，然預繳3萬元即可從事性交易15次，致丑○○陷於錯誤，而交付現金6千元及刷卡3萬元。迄丑○○依約前往約定地點等候多時，仍不見應召女子前往，始知受騙等情。惟丑○○於89年11月10日晚間10時許，要求被告甲○○提供性服務時，被告甲○○即指示前往臺北市○○○路○段太平洋崇光百貨公司後方某賓館開房等候；旋又指示丑○○轉往臺北市○○○路友泰賓館房間等候。然因被告甲○○旋即為警查獲，致無法指派女子前去與丑○○為性交易，業如前述。依卷內事證，顯無法證明被告甲○○有詐欺犯行，此部份應退由檢察官另行偵處。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、第74條第1項第1款、修正前刑法第38條第1項第2款、修正前刑法第231條第2項、修正前刑法第33條第5款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國96年3月30日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官王梅英法官李釱任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國96年4月2日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第231條：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。
公務員包庇他人犯前2項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。