裁判字號：臺灣雲林地方法院95年訴字第860號刑事判決
裁判日期：民國95年12月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決95年度訴字第860號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現於臺灣雲林第二監獄執行中上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
95年度毒偵字第1118號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人意見後，認宜由獨任法官行簡式審判程序，裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月;又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年捌月。
事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例等案件，於民國（下同）90年1月30日經臺灣雲林地方法院以89年度訴字第395號判處應執行有期徒刑1年確定，甫於93年2月25日執行完畢出監（構成累犯）；另因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官聲請觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣雲林地方法院裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，並於90年4月9日停止戒治出監併付保護管束，惟因違反保護管束應遵守事項，經撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，甫於92年3月5日強制戒治期滿。又因違反毒品危害防制條例案件（施用第一級毒品）經臺灣桃園地方法院於
95年1月25日判處有期徒刑1年4月（此部分不構成累犯）。詎其猶不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後，五年內復基於反覆施用第一級毒品之概括犯意，自95年6月中旬某日起至同年7月28日上午12時許止，在友人 唐逸昌 位於雲林縣元長鄉崙仔村安北96之2號住所，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食之方式，約5至7天施用1次之頻率，反覆、延續施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品之犯意，於95年7月28日採尿前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以玻璃球燒烤吸食方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於95年7月28日14時30分許，為警持搜索票在唐逸昌之上揭住處查獲，當場扣得乙○○持有之毒品海洛因、安非他命及吸食器等物（均另案扣押），並於同日採集尿液送驗，檢出毒品嗎啡、甲基安非他命之陽性反應。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對上揭事實坦承不諱，並有雲林縣警察局虎尾分局查獲毒品嫌犯尿液送檢真實姓名對照表，詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙，被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可稽。足認被告之自白與事實相符，因而本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條
第2項第1款、第2款所明定之第一級毒品、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第
2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品、第二級毒品之行為已分別為其施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡次查毒品危害防制條例第2條第1項規定之毒品具有成癮
性，故該條例所規定之施用毒品行為亦應具有因毒品成癮而反覆施用之性質；再參酌最高法院95年度臺上字第1079號判決揭示「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立1罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是」之意旨及最高法院71年臺上字第2837號判例、92年度臺上字第6744號判決意旨所揭示「行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現1個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施1個犯罪行為」之接續犯概念，本院認毒品危害防制條例所規定處罰之施用毒品行為固具有反覆實施之性質，然各次施用毒品之行為係滿足各單次毒癮發作所致，各次施用毒品行為係各自獨立，尚難認係同一行為之數次舉動，換言之，施用毒品行為與上揭接續犯之概念有別，而集合犯與連續犯之區別則在於立法者已將本質上具有反覆、延續實行之特徵予特別歸類而定為犯罪構成要件之行為要素，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者即應僅成立集合犯之一罪，反之則係連續犯，準此，毒品危害防制條例既依成癮性、濫用性及對社會危害性而將毒品分為四級，且僅規定處罰施用第一級毒品，足見毒品危害防制條例所處罰施用第一級毒品，其構成要件之行為要素係具有成癮、濫用之反覆、延續實行，且依社會通念於客觀上認為符合1個反覆、延續性之行為觀念，且本案被告各該施用第一級毒品海洛因之犯行間，係按每5至7日施用1次之頻率持續進行，均未曾間斷，至地點則均在雲林縣元長鄉之友人住處，在時、空上也確具密接關係，則被告之各該施用第一級毒品海洛因之犯行間，顯係出於反覆、延續施用該種毒品之單一行為決意至明，從而在行為概念上，應均評價認係包括1罪之集合犯，較符合社會通念，亦較為合理。
㈢至於臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會
第17號提案之研討結論要旨謂：「對於施用毒品等之習慣性犯罪行為，於舊法時期發生並完成之行為，依裁判時之新法第2條第1項，適用有利於行為人之法律；於修正後發生並完成之犯罪，則依新法處理。前後兩者，再就刑法第51條之適用，依新法第2條第1項比較結果，適用舊法有關數罪併罰之規定處理」等語，將在修正前所犯數次施用毒品行為論以1個連續犯；另將在修正後所犯施用毒品行為，依新法處理，然後再將此2段施用毒品行為，論以數罪併罰。惟本院認為不論係將修正後所犯數次施用毒品行為，論以「接續犯」或「集合犯」，如再將修正前之數次施用毒品行為，論以「連續犯」，則就同一多次施用毒品行為，前後竟割裂理論適用，即有矛盾。況縱如上開研討結論要旨所認有新舊法比較，而採有利於行為人之輕法，但上開結論「2段併罰說」，不但前段採取連續犯見解比採取集合犯見解更不利於行為人（即得加重其刑至2分之1），後段又與前段數罪併罰，等於前段加重，後段又因併罰再加重，就其結論反而更加不利於行為人。準此，本院認為施用毒品既屬集合犯之習慣犯性質，不論於刑法修正前、後均是如此，故被告雖於刑法修正前、後各有多次施用海洛因之行為，然亦僅論以1次構成要件之行為，以求理論之一致。
㈣又被告前因違反毒品危害防制條例等案件，於90年1月30
日經臺灣雲林地方法院以89年度訴字第395號判處應執行有期徒刑1年確定，甫於93年2月25日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於5年以內故意再犯本件2個有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈤爰審酌被告前因施用毒品，先後經觀察、勒戒、強制戒治
及法院判刑確定，仍未戒絕毒品，再犯本件施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，顯見其無悔改之意，戒毒之意志不堅，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，過低之刑度不足資懲戒，惟念其施用第一級及第二級毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，犯後亦坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並定其應執行刑。
㈥至起訴書所載扣得之毒品海洛因、安非他命及吸食器等物
，均為另案扣押，檢察官起訴書並未將之列為被告施用之毒品及供犯本件施用第1級、第2級毒品罪所用之物，亦未一併引為證據使用，蒞庭檢察官亦認上開扣押物與本案無關，故上開扣案物尚與本件2罪並無關連，爰均不為沒收銷燬及沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國95年12月26日
刑事第一庭法官楊昱辰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官黃秋萍中華民國95年12月27日附錄法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。