最高法院96年度台上字第5214號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第5214號刑事判決

裁判日期：民國96年09月28日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第五二一四號上訴人甲○○選任辯護人 邱朝象 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月十一日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第六二七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第一０五二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍部分，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人甲○○連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力的改造手槍罪刑（處有期徒刑六年，併科罰金新台幣二十萬元；罰金如易服勞役以新台幣二千元折算一日）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）原判決事實欄僅記載：「上訴人於購得玩具槍（彈）後，即連續利用晚上，其所經營的獸醫店打烊後，在店內以購自於五金行的鐵管、其所有吊鑽組當工具，將鐵管鑽孔貫通研磨至符合改造子彈的口徑，替換裝置於前述三枝槍上，並以所購買之保險梢改裝於槍枝上，替換原有的保險梢，再以其所有手持式砂輪機一具，研磨刨光稜角，將前述金屬玩具手槍改造成為機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力的改造手槍；同時將隨槍附贈的子彈，加裝彈頭改造為銅彈頭，購買用以測量衡平的銅條，連續於每日店內打烊時，比對彈頭大小，以前述吊鑽組切割、砂輪機固定後，以鉗夾住，左右上下轉動研磨，裝入底火再以ＡＢ膠將以銅條研磨成的彈頭黏合，而改造具有殺傷力的子彈」；並未認定上訴人經營之獸醫店究在何處，致其犯罪地點不明，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又扣案之吊鑽組工具，能否將鐵管鑽孔貫通﹖扣案之砂輪機能否研磨刨光金屬之稜角﹖能否將銅塊研磨成彈頭﹖原判決並未詳敘理由，有證據調查未盡之違法。又上訴人究係於何時、何地購買用以測量平衡之銅條﹖原判決所謂之「比對彈頭大小」，究係比對何種彈頭之大小，原判決未予調查，亦屬證據調查未盡。（二）扣案之吊鑽組工具係用以夾住鑽針作為動物手術之用，究竟如何用以切割銅條﹖又同樣之吊鑽組工具，原判決既謂：「可用以將鐵管鑽孔貫通」，却又稱：「可用以將銅條切割」，前後矛盾，實情究竟如何﹖而裝入子彈之底火，上訴人究係何時、何地購買﹖原判決均未詳查，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）依卷內資料所載，執行搜索扣案之員警係劉 張長誠 ，上訴人警詢筆錄之製作員警亦係 劉張長誠 ，於偵查中到庭作證之證人，仍係劉張長誠；則原判決理由說明：「本案搜索票搜索的標的物固然是毒品，但員警是先發現槍枝才發現毒品；而槍枝的發現是依憑辦案的敏銳度認為隔間內可疑，並非被告（指上訴人）告知才查獲槍彈等情，已經員警 劉長誠 於原審（指第一審）明確結證」，顯與卷內證據資料之內容不符；又員警劉張長誠雖於偵查中到庭作證，但檢察官並未令其具結，其證言顯無證據能力，原判決仍採納作為判決之基礎，自屬於法有違。（四）員警於民國九十一年九月十八日赴上訴人經營之動物醫院及住處、車子搜索，其目的在搜索毒品，根本不知道上訴人持有槍、彈之事，其搜索範圍較廣，費時自須較多，且執行搜索員警之動作快慢，亦影響搜索時間之長短，豈有僅因搜索費時一個半小時，即謂上訴人就本件犯行並非自首﹖原判決理由說明：「如經自首，搜索時間何以長達一個半小時之久」，自屬理由不備。（五）原判決理由雖記載：「扣案砂輪機、吊鑽組，具有磨、切的功能，為此等機具恆常應有的效能」，惟並未說明為此記載所憑之依據，已屬理由不備。又國立台灣科技大學、國防部聯合後勤司令部、內政部警政署刑事警察局鑑定扣案砂輪機、吊鑽組能否用於改造本案槍、彈，雖上開機關或因人力不足、或非其業務範圍、或拒絕鑑定，致均未能獲得對上訴人有利之結論，但該結論對上訴人亦非不利，原判決竟執此作為認定上訴人犯罪之證據，有證據上理由矛盾之違法。而原判決執上訴人供認犯罪之自白，合乎常理等語，為上訴人不利之認定，惟究竟依憑何項事證證明該自白合乎常理，原判決並未說明，有理由不備之違法等語。
惟查：原判決依憑上訴人於警詢及偵查中供認犯罪之自白、於原審供認扣案槍、彈係伊所有，且均經過改造等語、證人即查獲本案員警劉張長誠（原判決誤載為劉長誠）之證言、卷附之台北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄乙份、現場照片十七張、內政部警政署刑事警察局九十一年九月十九日刑鑑字第0910255235號、九十一年十月四日刑鑑字第0910270710號槍彈鑑定書各一份、九十四年十月十三日刑鑑字第0940151831號函、九十六年一月三十日刑鑑字第0960008466號函各乙紙、扣案如原判決附表所示之改造手槍、子彈及供改造上開槍、彈所用之工具等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪之辯解及主張係自首云云，認均非可採，分別予以指駁或說明。從形式上觀察，原判決並無理由不備、理由矛盾、應於審判期日調查之證據未予調查等違背法令之情形。上訴意旨（一）、（二）、（四）、
（五）均置原判決事實欄明確認定及理由內詳予說明之事項於不顧，僅就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，皆非合法之第三審上訴理由。再依原判決事實既認定：「九十一年九月十八日十八時許，經警持搜索票，於台北市○○區○○路○○號，甲○○所經營的士新動物醫院；台北市○○區○○路○○巷○○弄○○號，甲○○居住處；甲○○所使用DS-9666號車牌小客車內，搜索扣得甲○○所有如（原判決）附表所示改造的槍、彈及工具等」；則該判決記載之犯罪地點：「上訴人所經營的獸醫店」，顯係指台北市○○區○○路○○號，上訴意旨（一）另執原判決事實欄關於犯罪地點之記載，指摘該判決認定之犯罪事實不明，殊屬誤會。又查獲本案員警係劉張長誠，嗣於偵查及第一審到庭作證之證人，亦係劉張長誠（見偵查卷第三八頁、第三九頁、第四三頁、第一一九頁、第一審卷第二宗第一一六頁至第一二七頁）、原判決理由記載於偵查及第一審到庭之證人姓名：「劉長誠」，核屬於判決本旨顯無影響之筆誤，並非證據上理由矛盾；又證人劉張長誠於偵查中到庭作證時，已於訊問前具結，有證人結文乙紙附卷可稽（見偵查卷第一一九頁）。上訴意旨（三）指摘原判決違背法令各節，俱非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。再依原判決理由說明，其並未採納國立台灣科技大學、國防部聯合後勤司令部、內政部警政署刑事警察局之回函作為認定上訴人犯罪之證據。上訴意旨
（五）另執原判決採納上開回函作為判決上訴人有罪之基礎等語，指摘原判決證據上理由矛盾，顯非依據卷內資料而為主張。至於上訴人於何時、地購入供改造子彈用之測量平衡銅條及底火，並不影響其應否擔負本件製造槍、彈刑事責任之事實認定，自無調查之必要性，原判決就此未予調查、認定，自未違法。上訴意旨（一）、（二）另執此指摘原判決證據調查未盡，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上所論，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年九月二十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月四日
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