臺灣高等法院95年度上訴字第1878號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1878號刑事判決

裁判日期：民國95年09月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1878號上訴人即被告甲○○
現於臺灣高雄女子監獄現於臺灣臺北看守所上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第1112號，中華民國95年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第3098號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣台南地方法院裁定應觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣台南地方法院檢察署檢察官於民國九十二年五月一日，以九十二年度毒偵字第七一七號不起訴處分確定。 嗣復 因連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣台南地方法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵字第六八七、七六三號提起公訴，經臺灣台南地方法以九十三年度訴字第七二四號判決應執行有期徒刑八月，被告上訴後，本院台南分院於九十三年十二月九日，以九十三年度上訴字第八八六號判決駁回上訴，被告再上訴，最高法院以九十四年度台上字第一一五四號駁回判決上訴確定。詎不知悔改，於九十四年四月二十五日（起訴書誤為二十七日下午三時採尿前）在台南市○○○路○號根萊大飯店三○一號房，，以將第二級毒品安非他命置於玻璃球內以火在下方燒烤產生煙霧吸用之方式，施用第二級毒品安非他命一次。又以於九十四年四月二十六日（起訴書誤為二十七日下午三時採尿前），在台南市○○○路○號根萊大飯店三○一號房，以將第一級毒品海洛因摻在香菸內一起點燃吸用之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十四年四月二十七日十四時許，為警，在台南市○○○路○號根萊大飯店三○二室查獲，並扣得非其所有供施用毒品之器具安非他命吸食器一支，及供吸食用之安非他命殘渣袋二只（重零點三四公克）、摻有海洛因香菸煙頭二支（重一點二三公克），而悉上情。
二、案經台南縣警察局新化分局報告臺灣台南地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署核轉台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。原審以被告於準備程序為有罪陳述，經告以簡式審判程序要旨，並徵詢公訴人、被告意見，原審合議庭裁定由受命法官獨任依簡式程序審理。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告於原審及本院坦承不諱，且其尿液經鑑驗確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有長榮大學尿液檢驗確認報告一件附卷可稽，而扣案香煙頭經鑑驗確有海洛因成分，殘渣袋經鑑驗亦有甲基安非他命殘留等情，有法務部調查局鑑定書在卷可參，足認被告自白有證據可佐，堪予採信，且被告前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣台南地方法院裁定應觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣台南地方法院檢察署檢察官於民國九十二年五月一日，以九十二年度毒偵字第七一七號不起訴處分確定等情，有不起訴處分書、本院被告前科案紀錄表在卷可憑，足認被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品，事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之施用第一、二級毒品罪。被告因施用而分別持有第一、二級毒品海洛因、安非他命之行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。所犯二罪，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。扣案摻有第一級毒品海洛因之香菸頭二支、第二級毒品海洛因殘渣袋二只，其上之毒品海洛因及安非他命，因難與香菸頭或袋子析離，均應認係查獲之毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；至扣案安非他命吸食器一支，被告否認係其所有，且非違禁物，爰不予宣告沒收。被告行為後，刑法於九十五年七月一日修正生效，有關第五十一條第五款有期徒刑定應執行刑，修正為最高三十年，較諸修正前二十年，非有利被告，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用修正前行為時法，原審雖未及比較新舊法，惟仍適用行為時法，即無不當，不構成撤銷原因，核予敘明。
三、原審以事證明確，適用刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百八十四條之一、第二百九十九條第一項前段、第三百十條之二、第四百五十四條第二項，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十三條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十一條第五款，量處施用第一級毒品有期徒刑七月，施用第二級毒品四月，定應執行刑九月，且說明扣案物品，毒品部分應沒收，吸食器部分非被告所有，不沒收等情，於法尚無不合，被告上訴認原審量刑太輕，惟衡諸被告有事實欄所載施用毒品前科，難認原審量刑有違比例原則，是被告上訴，為無理由，應予駁回。
四、併案意旨（台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一六八七號）略以：被告於九十五年二月二十二日或前二十四小時內，又施用第一級毒品海洛因，於九十五年二月二十二日或前七十二小時內，施用第二級毒品，與本件有連續犯關係，請併予審理等語，惟查：本案犯罪時間係九十四年四月二十五日、二十六日，而併案案件犯罪時間係九十五年二月二十二日，與本案相距近十月，於客觀上難認係反覆為之，難認與連續犯之要件相當，本院無從併予審究，應退由檢察官另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國95年9月26日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官段景榕法官周政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳菊珍中華民國95年9月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。