裁判字號：臺灣雲林地方法院102年聲字第381號刑事裁定
裁判日期：民國102年05月28日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣雲林地方法院刑事裁定102年度聲字第381號聲請人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官受刑人徐梓嘉上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執字第1005號），本院裁定如下：
主文徐梓嘉所犯如附表所示之罪刑，應執行拘役壹佰貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人徐梓嘉因犯 重利 等案件，先後經判決確定（如附表），符合數罪併罰之要件，應依刑法第53條及第51條第6款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，如宣告拘役者，比照同條第5款之規定定其刑期；但不得逾120日，刑法第51條第6款亦有明文。次按二裁判以上數罪，縱其中一部分已執行完畢，如該數罪尚未全部執行完畢，因與刑法第54條，及司法院院字第1304號解釋所謂僅餘一罪之情形有別，自仍應依刑法第53條之規定，定其應執行之刑。定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察署檢察官聲請該法院依法裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回，至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與應執行刑之裁定無涉（最高法院81年度臺抗字第464號、86年度臺抗字第472號判決意旨參照）。本件受刑人雖前於民國100年4月13日就附表編號1、2所示之拘役易科罰金並將全部應繳罰金繳納完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，然參照前揭最高法院裁判意旨，仍得由檢察官於換發執行指揮書時，扣除該部分已執行完畢之刑，並不影響本件應予定其應執行刑之結果。
三、按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年臺抗字第367號裁定意旨參照）。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法院秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，2者均不得有所逾越。在數罪併罰而有2裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度臺非字第32號、92年度臺非字第187號判決意旨參照）。
四、另本件受刑人犯如附表所示之行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，同年月25日生效，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後分列第1、2項，第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第
2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」該條雖增列併合定應執行刑之例外規定，惟本件並非該條新增但書之情形，並無新舊法比較之問題，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法），併此敘明。
五、經查，受刑人因如附表所示之11罪，先後經判處如附表所示之刑確定，此有如附表所示之判決書3份及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。又受刑人所犯如附表編號1、
2所示之罪，雖曾經本院以101年度聲字第9號裁定定其應執行刑為拘役90日；另編號3至11所示之罪，亦曾經本院以
101年度易字第48號判決定其應執行刑為拘役45日，然依前揭說明，前定之執行刑均當然失效，本院應以其各罪宣告刑為基礎，定其執行刑，且本院定應執行刑，除不得逾越刑法第51條第6款所定法律之外部界限，即不得重於拘役120日外；亦應受內部界限之拘束，即不得重於上開判決就如附表編號1、2所示之罪所定應執行刑拘役90日及如附表編號3至11所示之罪拘役45日之總合，即拘役135日。爰依前開說明，就受刑人所犯如附表所示之各罪所處之拘役刑，定如主文所示之應執行刑，併諭知易科罰金折算標準。另原宣告刑諭知之沒收部分，係併執行之，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第6款、第41條第1項前段，裁定如主文。
中華民國102年5月28日
刑事第七庭法官鍾世芬以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
書記官楊雅芳中華民國102年5月28日附表┌───────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│1│2│3│├───────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│重利│重利│重利│├───────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│拘役50日│拘役50日│拘役20日│├───────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│99年1月26日│99年1月27日│99年3月10日│├───────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查(自訴)機關│嘉義地檢99年度偵字第27│雲林地檢99年度偵字第48│雲林地檢100年度偵字第││年度案號│26號│72號│1566、6425號│├───┬───┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│臺灣嘉義地方法院│臺灣雲林地方法院│臺灣雲林地方法院││├───┼───────────┼───────────┼───────────┤│最後│案號│99年度嘉簡字第1251號│99年度六簡字第278號│101年度易字第48號││事實審├───┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決│99年9月10日│99年10月26日│102年3月4日│││日期│││（協商判決）│├───┼───┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│臺灣嘉義地方法院│臺灣雲林地方法院│臺灣雲林地方法院││├───┼───────────┼───────────┼───────────┤│確定│案號│99年度嘉簡字第1251號│99年度六簡字第278號│101年度易字第48號││判決├───┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決確│99年10月11日│99年11月24日│102年3月4日│││定日期│││（協商判決）│├───┴───┼───────────┼───────────┼───────────┤│備註│嘉義地檢99年度執字第38│雲林地檢99年度執字第24│雲林地檢102年度執字第│││25號（編號1、2之罪所│01號（編號1、2之罪所│1005號（編號3至11之罪│││定之應執行拘役90日，已│定之應執行拘役90日，已│已定應執行拘役45日）│││執畢）│執畢）││└───────┴───────────┴───────────┴───────────┘┌───────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│4│5│6│├───────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│重利│重利│重利│├───────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│拘役20日│拘役20日│拘役20日│├───────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│98年12月25日│98年8月31日│98年11月30日│├───────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查(自訴)機關│雲林地檢100年度偵字第│雲林地檢100年度偵字第│雲林地檢100年度偵字第││年度案號│1566、6425號│1566、6425號│1566、6425號│├───┬───┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│臺灣雲林地方法院│臺灣雲林地方法院│臺灣雲林地方法院││├───┼───────────┼───────────┼───────────┤│最後│案號│101年度易字第48號│101年度易字第48號│101年度易字第48號││事實審├───┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決│102年3月4日│102年3月4日│102年3月4日│││日期│（協商判決）│（協商判決）│（協商判決）│├───┼───┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│臺灣雲林地方法院│臺灣雲林地方法院│臺灣雲林地方法院││├───┼───────────┼───────────┼───────────┤│確定│案號│101年度易字第48號│101年度易字第48號│101年度易字第48號││判決├───┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決確│102年3月4日│102年3月4日│102年3月4日│││定日期│（協商判決）│（協商判決）│（協商判決）│├───┴───┼───────────┼───────────┼───────────┤│備註│雲林地檢102年度執字第│雲林地檢102年度執字第│雲林地檢102年度執字第│││1005號（編號3至11之罪│1005號（編號3至11之罪│1005號（編號3至11之罪│││已定應執行拘役45日）│已定應執行拘役45日）│已定應執行拘役45日）││││││└───────┴───────────┴───────────┴───────────┘┌───────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│7│8│9│├───────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│重利│重利│重利│├───────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│拘役20日│拘役20日│拘役20日│├───────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│98年11月20日│98年9月1、4、9日│99年4月15日│├───────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查(自訴)機關│雲林地檢100年度偵字第│雲林地檢100年度偵字第│雲林地檢100年度偵字第││年度案號│1566、6425號│1566、6425號│1566、6425號│├───┬───┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│臺灣雲林地方法院│臺灣雲林地方法院│臺灣雲林地方法院││├───┼───────────┼───────────┼───────────┤│最後│案號│101年度易字第48號│101年度易字第48號│101年度易字第48號││事實審├───┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決│102年3月4日│102年3月4日│102年3月4日│││日期│（協商判決）│（協商判決）│（協商判決）│├───┼───┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│臺灣雲林地方法院│臺灣雲林地方法院│臺灣雲林地方法院││├───┼───────────┼───────────┼───────────┤│確定│案號│101年度易字第48號│101年度易字第48號│101年度易字第48號││判決├───┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決確│102年3月4日│102年3月4日│102年3月4日│││定日期│（協商判決）│（協商判決）│（協商判決）│├───┴───┼───────────┼───────────┼───────────┤│備註│雲林地檢102年度執字第│雲林地檢102年度執字第│雲林地檢102年度執字第│││1005號（編號3至11之罪│1005號（編號3至11之罪│1005號（編號3至11之罪│││已定應執行拘役45日）│已定應執行拘役45日）│已定應執行拘役45日）││││││└───────┴───────────┴───────────┴───────────┘┌───────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│10│11│以下空白│├───────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│重利│重利││├───────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│拘役20日│拘役20日││├───────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│99年3月某日│98年1月10日││├───────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查(自訴)機關│雲林地檢100年度偵字第│雲林地檢100年度偵字第│││年度案號│1566、6425號│1566、6425號││├───┬───┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│臺灣雲林地方法院│臺灣雲林地方法院│││├───┼───────────┼───────────┼───────────┤│最後│案號│101年度易字第48號│101年度易字第48號│││事實審├───┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決│102年3月4日│102年3月4日││││日期│（協商判決）│（協商判決）││├───┼───┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│臺灣雲林地方法院│臺灣雲林地方法院│││├───┼───────────┼───────────┼───────────┤│確定│案號│101年度易字第48號│101年度易字第48號│││判決├───┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決確│102年3月4日│102年3月4日││││定日期│（協商判決）│（協商判決）││├───┴───┼───────────┼───────────┼───────────┤│備註│雲林地檢102年度執字第│雲林地檢102年度執字第││││1005號（編號3至11之罪│1005號（編號3至11之罪││││已定應執行拘役45日）│已定應執行拘役45日）│││││││└───────┴───────────┴───────────┴───────────┘