裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第772號刑事判決
裁判日期：民國96年12月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十六年度上訴字第七七二號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺南監獄執行）選任辯護人 張永昌 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十五年度重訴緝字第二號中華民國九十六年五月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第六三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命之犯意，於不詳時間，在不詳地點，以不詳價格，向綽號「清仔」之姓名年籍不詳之成年人購買數量不詳之海洛因及甲基安非他命，伺機販售圖利。認被告係犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪嫌。於原審論告時，公訴人又補充主張被告若於購買海洛因、甲基安非他命之時即有營利販賣之意圖，應即構成毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品罪嫌（甲○○轉讓第一級毒品部分，原審判處有期徒刑壹年陸月，經撤回上訴確定）。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本案認定事實所引用之證據方法（包括證人之證述及文書等物證），已經本院提示被告表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭說明，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成時之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
三、公訴人認被告有上開罪嫌，乃以被告、 蔡效宗 偵查中之供述，扣案毒品經鑑定為海洛因、安非他命，有憲兵司令部鑑識中心鑑驗通知書、法務部調查局鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局鑑定書，並有查獲現場照片、被告使用0000000000行動電話九十四年一月三日至同年月二十日之通訊監察錄音譯文，及扣案之海洛因毛重、安非他命、現款新臺幣（下同）二萬四千五百元、吸食器一組、手機三支佐證等為論所憑依據。
四、被告對於公訴人所指時地經警查獲上開海洛因、安非他命之事實均坦白承認，並承認該等物件為其所有，惟堅決否認有意圖販賣而持有第一級、第二級毒品，及販賣第一級、第二級毒品犯行，辯稱：查扣之海洛因、安非他命是九十四年一月二十九日上午六時許，在嘉義縣民雄鄉向綽號「妹仔」之人購買，由綽號「清仔」之男子交付，海洛因買了七、八萬元，甲基安非他命買了二、三萬元，當日購買完毒品至歐悅汽車旅館休息時即被警查獲云云。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例參照）。認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明文。故被告否認犯罪事實所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院三十年上字第一八三一號判例參照）。又販賣毒品行為，雖不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成，然如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，則僅成立意圖販賣而持有毒品罪，此乃意圖營利而販入毒品與意圖販賣而持有毒品之不同（最高法院九十二年度臺上字第一二七五號判決要旨參照）。
六、關於被告有無販賣毒品營利之意圖部分：
(一)本案扣案之毒品，係在被告、蔡效宗投宿之「歐悅汽車旅館」二０六號房間查扣海洛因三包（毛重各一．四公克、二六
五．一公克、二十七公克）、安非他命三包（毛重十二公克）；在被告持有自小客車底盤上查扣海洛因一包（毛重十一公克）、安非他命一大包（毛重三七．五公克），及在蔡效宗身上查扣海洛因一包（即被告贈與蔡效宗之上開海洛因，經蔡效宗施用後所剩餘者，毛重０．二公克，被告轉讓第一級毒品部分，原審判處有期徒刑壹年陸月，經撤回上訴確定）。其中在被告、蔡效宗二人投宿之「歐悅汽車旅館」二０六號房間內查扣海洛因三包（毛重各一．四公克、二六五．一公克、二十七公克），經送鑑定結果，三包均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重二八一．三六公克、空包裝重四０．０一公克，純度67.47％），有法務部調查局調科壹字第一六０００二五八０號鑑定通知書附卷可參（見六三八號偵查卷第八十頁）；另查扣之安非他命三包，經送鑑定結果，含甲基安非他命成分（驗餘淨重一０．一六公克），有憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年五月三十一日（94）第０一一二三號鑑驗通知書可憑（見六三八號偵查卷第七十九頁）；其中在被告小客車底盤上查扣海洛因一包（毛重十一公克），及在蔡效宗身上查扣海洛因一包（毛重０．二公克），經送鑑定結果，二包均含第一級毒品海洛因成分（淨重一０．二七公克、空包裝重一．二四公克，純度65.15%），有法務部調查局調科壹字第一六０００二五八一號鑑定通知書在卷可稽（見六六八號偵查卷第三十二頁）；在被告小客車底盤上查扣安非他命一大包（毛重三七．五公克）經送鑑定結果，含甲基安非他命成分（驗餘三三．四五公克，純度98.3％），有內政部警政署刑事警察局九十六年六月八日刑鑑字第０九五００六五八九六號鑑定書可參（見一審卷㈠第一二二頁）。
(二)在被告、蔡效宗投宿之「歐悅汽車旅館」二０六號房間查扣之海洛因三包（毛重各一．四公克、二六五．一公克、二十七公克）、安非他命三包（毛重十二公克）部分，據被告之供述：係於查獲當日，在嘉義縣民雄鄉向綽號「妹仔」、「清仔」購得，海洛因購買七、八十萬元，甲基安非他命購買
二、三萬元（見本院卷第五十三頁）。辯護人聲請函調被告使用行動電話之通聯紀錄，以明查獲當日，被告確實曾在嘉義縣民雄鄉停留購買上開毒品，經函詢結果，和信電訊股份有限公司、遠傳電信股份有限公司經回文表示無法提供資料（見一審卷㈠第六十三至六十五頁）。證人蔡效宗於原審則證稱：查獲前一日晚上七、八點從高雄市○○○○○路途中休息了二次，一次在下竹崎交流道前之休息站，只停留一下子，加油、上廁所而已，一次下竹崎交流道，到嘉義縣民雄鄉某一便利商店旁，停留約半個小時，被告說要在該處等人，我在車上等被告，被告車在前方，他有下車離開，不清楚被告做什麼，之後二人再到另一家便利商店，被告將駕駛之車輛交給 林秋合 之同居人，之後被告上我駕駛的車輛，手上拿著小小的紙盒，不知道紙盒裝什麼，後來又去便利商店買東西，約晚上十二點左右，車輛駛入歐悅汽車旅館房間，被告拿著袋子，裡面有紙盒，帶上旅館房間內，我們從高雄上來沒有帶該紙盒，應該是被告從民雄下車後帶上車的云云（見一審卷㈡第一四二至一四六頁）。由蔡效宗之上開證詞可知，被告於高雄北上後、查獲前的這段時間內，確實曾在嘉義縣民雄鄉停留，不久才有紙盒上車，隨後在旅館內查獲上開毒品。由此推認，於旅館房間內查扣之上開海洛因毛重二
九三．五公克、安非他命毛重十二公克，應係如被告所供，係在嘉義縣民雄鄉購得，帶進旅館內，不久在旅館房內為警查獲。
(三)在被告持有自小客車底盤上查扣海洛因一包（毛重十一公克）、安非他命一大包（毛重三七．五公克）部分，證人蔡效宗固於警詢時供稱：毛重十一公克海洛因、毛重三七．五公克安非他命，係其與林秋合、被告共同出資購買云云（見警卷第十九頁）。惟林秋合於偵查中已堅決否認有合資購買毒品之情（見六三八號偵查卷第三十五頁），證人蔡效宗於檢察官面前亦證稱上開海洛因、安非他命非其所有，當時沒有人要承認，甲○○叫其一起承認，責任比較輕，警詢所言不實在，是因為要分擔責任，沒有合資購買，只是陪甲○○上來還車云云（見六三八號偵查卷第三十三頁）。於原審審理時，證人蔡效宗對於何以在警詢時供述海洛因、安非他命為其所有一事，亦證述是在警詢時，甲○○半強迫其承認。至於在檢察官面前何以證述甲○○所贈與者是安非他命而非海洛因，證人蔡效宗於審判中亦證述是檢察官那邊記載錯誤，是海洛因不是安非他命，當時毒癮發作了，筆錄沒有看清楚（見一審卷㈡第一四五頁反面、第一四九頁）。原審參諸被告之警詢筆錄就蔡效宗身上扣得海洛因一事，本以電腦列印方式記載「（另在我身上查獲乙小包毛重０．二公克安非他命）」，但在「安非他命」四字部分，又用筆劃掉，改寫「海洛因」三字，其上並有紅色指印一枚（見警卷第十八頁）。而蔡效宗在檢察官面前之筆錄，也同樣以電腦列印記載「（另在我身上查獲乙小包毛重０．二公克安非他命）」（見六三八號偵查卷第三十三頁）。與上開警詢筆錄之內容完全相符，就該部分，可認應係警詢筆錄之電磁紀錄拷貝至檢察官面前筆錄，惟在「安非他命」四字上，沒有更正為「海洛因」所致。因此，檢察官應係受此誤導，致接下來的問話均呈現被告給予蔡效宗之物是「安非他命」，而未提及蔡效宗身上查扣海洛因之來源。由上可認，蔡效宗對吸綁在車輛底盤之毛重十一公克海洛因及毛重三七．五公克安非他命之來源一無所悉。該等毒品應係被告於高雄市將車輛交與蔡效宗之前，即已安置在底盤處。因此，被告供稱其於查獲前在嘉義縣民雄鄉向綽號「妹仔」、「清仔」購買海洛因、安非他命部分，當非指在車輛底盤查扣之海洛因、安非他命。該部分海洛因、安非他命之來源為何，從卷內公訴人提出之證據資料，尚無法查明其來源，此部分自不得遽認係被告購買而來。
(四)而依證人蔡效宗之證述、被告之供述，蔡效宗與被告至旅館房間內，是在施用毒品，扣案之安非他命之吸食器，是被告在房間內當場製作。參酌現場查獲照片所示，吸食器、塑膠吸管、香菸、毒品等物均散置於桌上（見警卷第三十一至三十五頁），扣案之吸食器經原審當庭勘驗，塑膠瓶內還裝著液體，外觀甚為新穎。而被告、蔡效宗為警查獲後，經採尿送驗，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，亦有雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書（蔡效宗部分）、本院九十五年度上訴字第九六號刑事判決（被告部分）認定在案。因此，被告、蔡效宗當時進入歐悅汽車旅館二０六號房內，是在該處施用毒品海洛因及甲基安非他命。
(五)公訴人固指出行動電話號碼0000000000號之通訊監察錄音譯文，認乃被告有販賣毒品意圖之佐證。然該電話號碼是誰使用，依公訴人所提出之證據資料，尚無法認定，也就難以判斷與被告有關；本案扣案之三支行動電話（門號分別為0000000000、0000000000、0000000000），亦無一門號與之相符，此業經原審勘驗扣案之行動電話無誤。是公訴人所指之通訊監察錄音譯文，既無法證明與被告有關，即無從為不利被告之判斷。公訴人所指被告持有之上開三支行動電話，亦同。而依公訴人提出之林秋合警詢、公訴人面前之供述筆錄所示，林秋合堅稱其至二０六號房內是與被告談論被告購買權利車之事，其施用之毒品係另向他人購得，當日不是要向被告購買毒品，其亦未出資與被告、蔡效宗合買毒品。此部分證詞，亦與蔡效宗於審判中所證大致相符。是公訴人提出之上開筆錄，亦無從為被告有交易毒品跡象之佐證。公訴人另指本案尚扣押被告所有之現金二萬四千五百元，但該現金所得證明被告有販毒意圖之證明力如何，公訴人未能進一步指明，相反地，該筆款項可以證明被告有購毒之資力，並不欠缺購毒之資金，亦即，被告販賣毒品營利之動機何在，於此又無法進一步證明。此外，從現場查獲之物品及照片來看，只能證明被告、蔡效宗是在該處用毒，被告將部分毒品藏匿在車輛底盤，從高雄市將該批毒品帶到雲林縣來，本案並未查扣秤量、分裝毒品之分裝袋、電子秤、分裝剷管或相類之物，也未查扣交易毒品之簿記、通訊監察錄音譯文或與此相似之物，即除了毒品本身以外，無從認定被告有交易毒品之佐證。
(六)本案依卷內資料，仍欠缺佐證毒品交易之情況，車輛底盤搜獲之海洛因、安非他命之來源，縱為被告於不詳時地購得，苟被告有營利之意圖而販入，因該等毒品數量不少（海洛因毛重十一公克、安非他命三七．五公克，剛好一錢），勢必已有販賣之對象，或準備販賣的對象，然被告卻費力地將之以膠帶包裹，連同磁鐵吸綁在車輛底盤上，顯然不符毒品迅速交易之經驗法則，且冒著可能為警查獲之風險，大老遠從高雄開到雲林來，卻未見任何人與之論及該批毒品之交易，此均難以證明被告購買毒品之初即有交易毒品營利之意圖，亦無法認定被告取得該批毒品是出於非營利之意圖，嗣後又起意販賣而持有。同理，被告於民雄鄉購買之毛重共二九三．五公克海洛因、毛重十二公克安非他命，雖然海洛因數量更鉅，然其可能之交易對象、價格、數量等，均無極證據可資證明，難以推論被告是有營利之意圖而販入，或另行起意販賣而持有。
七、公訴人於原審論告時雖提出了三個論點：㈠毒品為被告所有，被告見警前來企圖湮滅海洛因，且要蔡效宗分擔責任，唆使蔡效宗說謊，可見被告另有所圖；㈡海洛因數量甚多，一般人不需要一次購買如此多之毒品施用，因為海洛因容易變質，且海洛因之純度甚高，用以稀釋分裝，可以販賣獲利；㈢被告既然已有車輛底盤的海洛因及甲基安非他命，何以又須在民雄鄉購買海洛因及甲基安非他命，因而認定被告有營利之意圖。經查：
(一)如前揭判例要旨所示，被告縱然所辯不實，但在有其他積極證據足以佐證被告有販賣毒品之意圖前，當然仍不能以其不實之供述而為被告有罪之推論。被告於本案持有大量毒品屬實，蔡效宗亦證實了被告唆使其為虛偽供述，目的是「責任會比較輕」，被告於偵查中，亦虛偽供述查扣之毒品是其與蔡效宗、林秋合三人合買，於審判中，又將車輛底盤查獲之毒品亦推稱是在民雄鄉所購，種種不實舉措及說法所圖為何，在無其他積極證據可以證明交易毒品之前，依罪證有疑利於被告之原則，實不能遽予推論被告意在販賣。況被告果真有交易營利之意圖，實不至於僅在旅館房間內施用毒品，而無其他足以徵顯交易之旁證。
(二)本案查扣之海洛因、安非他命數量甚夥，尤其海洛因數量甚鉅，價值不低，但被告個人施用毒品之習慣如何，是否與旁人如女友等人分用，每日所須施用毒品之數量為何，多少時間內該批毒品將施用完畢，該批毒品於什麼樣的情況下始會變質等情事，於本案均無相關事證可以推論，難以判斷該批毒品非供被告施用，更何況，被告就是在旅館內施用該批毒品。查獲之海洛因純度雖達百分之六十幾，但純度高並不影響被告施用，也未見有何分裝稀釋海洛因之物品存在。至於被告販賣營利之意圖部分，則在警查獲的這個時點，沒有其他可資為不利被告之推論跡證。因此，尚無法論定該批毒品非供被告施用，被告於購毒之初或之後，有營利販賣之意圖。
(三)至被告車輛底盤藏有毒品之事，辯護人於原審雖然否認為被告持有，但被告已經承認該批毒品為其所有，只不過車輛底盤之毒品來源，被告未據實供述而已。但如前所述，被告既然費力地將該批毒品藏在車輛底盤，再從高雄市北上雲林縣，冒險地攜帶該批毒品，來到雲林縣，又未有積極事證足以證明是為了交易該批毒品，則該批毒品仍可推論是供被告自己施用，蓋隨身攜帶，以備急用之需，藏在車底，又可躲避查獲之風險。此從被告於民雄鄉購得海洛因及甲基安非他命之後，即至旅館房間內施用該批數量較多之海洛因及甲基安非他命，亦可證明。被告另在民雄鄉購買海洛因及安非他命之原因為何，此涉及被告之資力、施用毒品之數量、購買毒品之機會等等諸多因素，不能遽下「被告有了毒品，若再購買毒品，是具有販賣營利之意圖」之結論。尤其在無其他交易營利之積極證據佐證下，不能排除被告購買毒品是為了施用之目的，尤其，被告被警查獲前，正在施用該批毒品。
八、公訴人上訴意旨指訴：衡情被告於購買前即巳持有毒品海洛因毛重十一公克（淨重一０．二七公克，純度65.15%）、毒品安非他命毛重三七．五公克（淨重三五．五三七二公克《應係三三.四五公克》，純度約98.3％），數量均非低，純度亦甚高，顯非被告短期內其身體所得負荷之全部施用量，故其嗣後以高達七、八十萬元之價格購買毒品海洛因，及以
二、三萬元之價格購買毒品安非他命，顯係準備販賣而販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命甚明，蓋被告如非意圖販賣圖利，又何以一次買進價值及數量均甚高之毒品？又被告有多次毒品前科（詳卷附刑案資料查註紀錄表所示），毒品海洛因、安非他命物稀價昂，購入後如久未施用，將受潮而影響其品質，應為被告所明知，被告應無僅為自已施用而一次大量購入存放之理。況存放大量之毒品海洛因、安非他命亦將徒增被查獲之風險，苟非意圖販賣，謀取差價利益，又何須冒此風險？其所為顯與一般吸用者，一次購買少量毒品吸用之情形不合云云。然本案被告一次購買較多數量之毒品，縱如公訴人所稱會增加被查獲之風險，反面而言，亦可降低因購買之量少不夠吸用而須經常性購買毒品導致容易遭查獲之高度風險，且因毒品在政府大力查緝之情形下其價格非常昂貴，又不易購買，據被告陳述該查獲毒品之量約僅供渠施用二、三個月左右，故被告辯稱：趁有能力購買之機會，一次購買大量之毒品供自己長期吸用云云，尚非不可採。況被告提出行政院衛生署管制藥品管理局函證明：毒品只要封存好，並不會有變質之虞（見本院卷第九十二頁），非如公訴人所言，毒品海洛因、安非他命物稀價昂，購入後如久未施用，將受潮而影響其品質之現象。是公訴人上訴意旨純係推論之詞，仍難證明被告購買扣案之毒品有販賣或意圖販賣而持有毒品之行為。
九、綜上所述，在不能證明被告持有上開查扣之毒品是具有販售營利之意圖，也不能排除被告持有上開查扣之毒品是供己施用之目的（贈與蔡效宗之０．二公克海洛因另當別論），本院無從獲致被告意圖販賣而持有第一、二級毒品、或意圖營利而販入第一、二級毒品之確信。而被告於查獲時地施用海洛因、安非他命之犯行，業經本院九十五年度上訴字第九六號判決有罪確定，認被告持有海洛因、甲基安非他命之行為，為施用之行為所吸收，不另論罪，此有本院刑事判決在卷可參（見一審卷㈠第一四０至一四四頁），自無從再論以被告持有海洛因、安非他命犯行。因此，就公訴人所指被告意圖販賣而持有第一、二級毒品，或意圖營利而販入第一、二級毒品部分，犯罪則屬不能證明。原審基於此理由，為被告無罪判決之諭知，本院經核原判決認事用法，均無不合。公訴人上訴，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。。
十、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國96年12月5日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官李培薇中華民國96年12月6日