裁判字號：最高法院92年台上字第995號民事判決
裁判日期：民國92年05月15日
裁判案由：返還無權占有土地
最高法院民事判決九十二年度台上字第九九五號
上訴人乙○訴訟代理人 陳適庸 律師被上訴人甲○○
丙○○丁○○○右二人共同訴訟代理人 蘇清文 律師被上訴人戊○○右當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國九十年七月十七日台灣高等法院第二審更審判決︵八十九年度重上更㈠字第七號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：坐落台北縣中和市○○段牛埔小段第三０四之四地號土地︵下稱系爭土地︶，係被上訴人與訴外人所共有︵共有人十七人︶，上訴人無權占有系爭土地如第一審判決附圖所示斜線部分面積０‧０六七六公頃，設置墳墓，經被上訴人多次促其遷移並返還土地，均未獲置理等情。爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，求為命上訴人將如第一審判決附圖所示斜線部分面積０‧０六七六公頃之地上物拆除，將該部分土地返還被上訴人及其他全體共有人之判決。又上訴人無權占有系爭土地，致被上訴人受有相當於租金之損害，依侵權行為之法律關係，被上訴人亦得請求上訴人賠償自本件起訴前五年，即民國八十一年八月一日起至八十六年七月三十一日止之損害金，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月計算之損害金。爰併求為命上訴人給付被上訴人甲○○、丙○○各新台幣︵下同︶六萬一千四百零二元，及自八十六年八月二十二日起至返還土地之日止，按月給付每人各一千七百十四元；給付被上訴人丁○○○、戊○○各六萬一千三百十四元，及自八十六年八月二十二日起至返還土地之日止，按月給付每人各一千七百十一元之判決。
上訴人則以：系爭土地於六十四年間，原由 林泉水 、 林繁樹 及 林坤德 三人共有。上訴人於六十四年六月間，以二十四萬之對價，向共有人林繁樹以「永久使用該土地之目的」，取得系爭土地之使用權後興建墓園，至今已逾二十餘年，現狀從無變更，亦無任何共有人就該墓園提出任何異議或為反對之意思表示，足認系爭土地之其他共有人，均已同意林繁樹所為之處分，該處分自為合法有效。縱認上訴人無權占有系爭土地，亦係善意占有，依法得為土地之使用及收益。且被上訴人於買受系爭土地時，既已明知有墳墓存在，其後再提起本件訴訟，有違誠信原則及權利濫用之情事。系爭土地原共有人林繁樹，於六十四年六月七日簽 立覺 書，同意由上訴人支付價金予林繁樹，以取得系爭土地永久使用之權利，該覺書乃含有買賣及租賃性質之無名契約，其租賃契約對於土地受讓人之被上訴人仍繼續存在，上訴人仍得繼續使用系爭土地等語，資為抗辯。
原審依審之結果，以：被上訴人主張系爭土地為被上訴人與訴外人等十七人所共有，上訴人於系爭土地上，建有其夫 林阿屘 如第一審判決附圖所示斜線部分之墳墓等事實，業據提出地籍圖、土地登記簿謄本、地價證明書︵一審卷第九至四二頁︶為證，並經第一審法院勘驗現場及囑託臺北縣中和地政事務所實施測量無誤，有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可稽︵一審卷第七一至七四頁︶，上訴人對於系爭土地建有如該複丈成果圖所示之林阿屘墳墓，亦不爭執，堪信被上訴人之主張為真實。按因地上權取得時效完成而主張時效利益之人，依民法第七百六十九條、第七百七十條、第七百七十二條規定，只是得請求登記為地上權人，並非即取得地上權，在未依法登記為地上權人之前，要無地上權之取得，自不能本於地上權之法律關係，對抗土地所有人。本件上訴人既自承其就系爭土地尚未依法登記為地上權人，自不得認其占有系爭土地有何正當權源，其辯稱已依時效取得地上權，自不足採。林繁樹於六十四年六月七日立具覺書，載明：「立覺書人︵即林繁樹︶願提供家父 林堂燦 之墓地周圍……提供林阿屘兄墓地用地使用，土地價格由林阿屘兄家屬決定無異議……」︵重上字卷第三六頁︶。該覺書確為林繁樹所書寫，並經證人即林繁樹之妻林 呂彩雲 到場證述明確︵重上字卷第四四頁︶，且上訴人係「用二十四萬元買的」，亦據上訴人自認在卷︵重上字卷第四五頁︶。惟買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人。因此在二重買賣之場合，出賣人如已將不動產之所有權移轉登記與後買受人，前買受人縱已占有不動產，後買受人仍得基於所有權請求前買受人返還所有物，前買受人即不得以其與出賣人間之買賣關係，對抗後買受人。本件系爭土地共有人林繁樹將共有物特定之一部出賣予上訴人，並交付該部分不動產使上訴人占有，然並未辦妥移轉登記，嗣後林繁樹之繼承人，業將系爭土地出售與被上訴人，並已將不動產之所有權移轉登記與後買受之被上訴人及其他共有人，前買受之上訴人縱有買賣關係並已占有不動產，亦不得以之對抗登記為所有權人之被上訴人。上訴人僅得對於締約之共有人林繁樹，依據買賣關係請求損害賠償，而不得向現所有權人主張有權占有，上訴人執此抗辯，即非可採。上訴人雖抗辯前開覺書乃一無名契約，含有買賣及租賃之性質，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在，自得據覺書約定繼續使用系爭土地云云。惟上訴人既已自認「用二十四萬元買的」，應係買賣而非租賃。且上訴人並未舉證與林繁樹有租賃之合意，由覺書之文意，亦無隻字片語提及租賃及租金，甚至未言明使用範圍、對價、時間，顯難認有租賃之性質，上訴人執此抗辯，已難採信。且縱認有租賃之性質，惟共有土地之出租屬共有物之管理行為，依民法第八百二十條第一項規定，除契約另有訂定外，由共有人全體共同為之，如共有人未經其他共有人全體同意，擅將共有土地出租予他人，對其他共有人不生效力。本件系爭土地於六十四年間，原為林泉水、林繁樹及林坤德等三人所共有，為兩造所不爭，而林繁樹書立覺書，同意上訴人於系爭土地建造其夫之墳墓，係其個人之意思，非代表全體共有人，並未經其餘共有人林泉水、林坤德之同意，有上訴人所提覺書影本在卷可稽，復經林繁樹之妻 林呂彩雲 到庭證述屬實，足見其他共有人未同意上訴人使用系爭土地，其覺書之效力不及於其他共有人。上訴人雖又辯稱，林繁樹於出具覺書，同意上訴人使用系爭土地時，共有人林泉水、林坤德均已默示同意。且上訴人於六十四年六月間取得系爭土地之部分使用權，六十五年間在其上興建墓園，其面積多達六十七平方公尺，共有人林泉水、林坤德未曾有異議。迄被上訴人起訴時，更已逾二十餘年，現狀從無變更，包括林泉水、林坤德家族成員，無任何共有人，就上訴人所有之墓園，提出任何反對之意思表示，亦可證當時共有人林泉水、林坤德均同意其兄長林繁樹出具之覺書云云。惟查證人林呂彩雲到庭證稱「我們當時已同意給他使用了，我先生叫林繁樹，是他答應林阿屘使用的」，又被問「有幾個人答應他們使用？」林呂彩雲答「只有我們答應」、「有無對價，不清楚」、「土地未分管」等語︵重上字卷四四、四五頁︶，足證其他共有人林泉水、林坤德於林繁樹出具覺書時並未同意，係後來才知道。雖其餘共有人嗣後未為反對、異議或請上訴人拆除，但單純之沉默並不等同於默示同意。法律既已明定共有物之管理行為，應由共有人全體共同為之，上訴人又未舉證證明經其餘共有人之同意、追認，是林繁樹縱有擅將共有土地出租予上訴人，對其他共有人亦不生效力。更不及於信賴土地登記，嗣後始取得所有權之被上訴人，上訴人占有系爭土地仍為無權占有，上訴人此部分抗辯亦無可採。被上訴人基於所有權，請求無權占有系爭土地之上訴人返還土地，為有理由，應予准許。被上訴人甲○○、丙○○就系爭土地應有部分各為一萬二千分之七０二，其登記取得所有權之日期均為八十一年四月二日；被上訴人丁○○○、戊○○之應有部分各為一萬二千分之七０一，其登記為所有人之日期均為七十七年十月十三日，有被上訴人提出之系爭土地登記簿謄本為證。上訴人自七十七年間起，無權占有被上訴人共有之系爭土地如第一審判決附圖所示斜線部分，致被上訴人受損害，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償按被上訴人應有部分，及依土地法第九十七條第一項、第一百零五條規定，以系爭土地申報地價年息百分之十計算相當於租金之損害。經斟酌系爭土地屬建地，又位於住宅區，業經蓋有住宅，經濟價值非低，為兩造所不爭，及上訴人所受利益等一切情狀，認被上訴人此部分請求，亦屬有據，應予准許。系爭土地八十年之申報地價為每平方公尺二千二百四十元、八十三年為每平方公尺三千六百元、八十六年為每平方公尺五千二百元。本件起訴前五年即八十一年八月一日起至八十六年七月三十一日止，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，依系爭土地申報地價年息百分之十計算相當於租金之損害金詳如第一審判決附表所示。被上訴人本於所有權及侵權行為之法律關係，請求上訴人將系爭土地如第一審判決附圖所示斜線部分面積零點零陸柒陸公頃之地上物拆除，將該部分土地返還被上訴人及全體共有人。暨請求上訴人給付被上訴人甲○○、丙○○各陸萬壹仟肆佰零貳元，及自八十六年八月二十二日起至返還土地之日止，按月給付甲○○、丙○○各壹仟柒佰壹拾肆元。給付被上訴人丁○○○、戊○○各陸萬壹仟參佰壹拾肆元，及自八十六年八月二十二日起至返還土地之日止，按月給付丁○○○、戊○○各壹仟柒佰壹拾壹元，為有理由，應予准許。並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審究之意見，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年五月十五日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官劉福聲法官黃秀得法官葉勝利右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月二十七日
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