裁判字號：臺灣高雄地方法院100年易字第1448號刑事判決
裁判日期：民國102年04月25日
裁判案由：竊佔
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度易字第1448號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告麥文章選任辯護人陳魁元律師
林石猛律師 李衣婷 律師上列被告因竊佔案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第25569號），本院判決如下：
主文麥文章犯如附表一編號1、2所示之罪，各處如附表一編號1、2所示之刑，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。如附圖D1、D3所示之水泥道路二段（共計面積一百五十六方公尺），及如附圖F所示之「福德祠」一座（面積九平方公尺），均沒收。
事實
一、麥文章明知高雄市○○區○○段○○○○號、00-00地號土地，係保安林之國有林地，並且為水土保持法所稱之山坡地，竟：⒈因其於民國88年4月起，在高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號如附圖所示A1、D2、E2、G2土地之修建道路、開挖整地之行為，於89年4月19日遭查獲（麥文章此部分所犯違反水土保持法案件，業經本院於90年8月22日以89年度訴字第2773號判處有期徒刑10月，緩刑2年確定），而向高雄市政府建設局申請進行水土保持計畫，乃趁進行水土保持計畫之便，於90年8月間，基於在公有山坡地（且為國有林地）擅自修建道路之故意，在高雄市○○區○○段○○○○號如附圖所示D1、D3（共計面積為156平方公尺）之土地，修建水泥道路；⒉又另行起意，而基於在公有山坡地（且為國有林地）擅自占用之概括故意，連續於92年間某日，將高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號如附圖所示E1、E3、E4、G1土地，闢設為停車場（共計面積為1716平方公尺），復於92年間某日，在同段第69地號如附圖所示F土地，興建「福德祠」一座（面積9平方公尺）。嗣於99年4、5月間經國有財產局人員、高雄市政府警察局鼓山分局員警查獲，所幸麥文章上述擅自修建道路、占用行為，並未致生水土流失。
二、案經財政部國有財產局南區辦事處訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、本件檢察官起訴範圍係高雄市○○區○○段○○○號如附圖所示D1至D3、E1至E4、F土地，及同段00-00地號如附圖所示G1至G2土地（即臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第25569號起訴書之複丈成果圖編號D、E、F、G，《前述起訴書複丈成果圖，附於偵卷38頁、本院審易卷25頁，以下簡稱複丈成果圖一》。另本判決附圖則係本院於101年3月3日函請高雄市政府鹽埕地政事務所就複丈成果圖一及本院89年訴字第2773號刑事判決之附圖《以下簡稱複丈成果圖二》疊圖套繪，而經該地政事務所函101年3月13日高市地鹽測字第00000000000號函附之移圖套繪複丈成果圖1份《附於本院卷36頁，以下均稱附圖》。關於複丈成果圖一、二及附圖間之位置及編號對照，詳見附表二所示），此觀起訴事實記載「麥文章於88年間因竊佔高雄市○○區○○段○○○○號土地並違反水土保持法及山坡地保育利用條例等案件，經臺灣高雄地方法院以89年度訴字第2773號判決確定（該判決所認定麥文章竊佔前開地號土地之範圍為複丈成果圖一所示A部分）…於92年間，將其原搭建在複丈成果圖一所示B部分之建物改建為餐廳（取名為鳥語花香庭園景觀餐廳）後，竟基於意圖為自己不法利益而竊佔之犯意，將複丈成果圖之D及E、G…，F部分…」甚明，是辯護人認檢察官起訴包含附圖所示B1、B2、B3部分（即複丈成果圖一B部分，本院卷128、177頁）尚有誤會，先予指明。
二、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時並無不合法定程序之情形，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告麥文章雖不否認有於90年8月間，在附圖所示D1、D3之土地，修建水泥道路，及於92年間，在附圖所示F土地，建水泥磚造建築「福德祠」一座之事實，然矢口否認有違反水土保持法犯行，辯稱：我並沒有占用附圖所示E1、E3、E4、G1土地，附圖所示E1、E3、E4、G1土地是完全維持森林原貌，我只有設置停車指示招牌，但任何人都可以去停車，並非僅限我餐廳的客人可以停車；又我在附圖所示D1、D3土地修建的水泥道路，在附圖所示F土地改建水泥磚造的福德祠，亦是所有人可以使用，均無排他性，特別其中福德祠原係木造，屬無主動產，依民法第802條無主物先占規定，應屬國有財產局所有，我只是將之改建水泥磚造建築，並自車城福安宮請分身過來供大眾供奉而已，是以我對上開土地均無將土地納入自己實力之支配之下，排除他人使用之意思，而不成立刑法竊佔罪，自亦不可能成立特別規定之森林法第51條或水土保持法第32條之罪；又我祖先在日據時代即在上開土地開墾、占用，係國有財產局於73年4月13日逕自將上開土地登記為國有，我雖非原住民，然參酌原住民族基本法第32條，政府除因立即而明顯危險外，不得強將原住民遷出其土地區域之精神，及憲法第23條侵害基本權利限制規定及比例原則、誠信原則、信賴保護原則，自不應對我論罪科刑等語（本院卷122-123、128-130、170-172頁）。然查：
(一)高雄市○○區○○段○○○○○○○○○號土地，係屬國有（其中00-00地號土地係於99年6月8日分割自00地號土地，併予敘明），且均皆屬公告現編第2302號保安林，而屬森林法第3條第1項所稱林地，亦均位屬公告之水土保持法山坡地範圍，有高雄市○○區○○段○○○○○○○○○號土地土地建物查詢資料2份、高雄市政府水利局101年10月31日高市水保字第00000000000號函1份、及行政院農業委員會林務局屏東林區管理處101年11月5日屏政字第0000000000號函1份（本院卷第82至87頁）在卷可參，堪認為真實。
(二)被告前於88年4月起，為美化其占有座落高雄市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示B1土地上房屋之四周土地，乃在高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號如附圖所示A1、D2、E2、G2（即本院89年訴字第2773號判決內文及複丈成果圖二所指之A部分土地，編號對照詳如附表二）土地上修建道路、開挖整地之違反水土保持法行為，於89年4月19日遭查獲，並在本院在該案審理期間經之90年4月9日到場勘驗，且囑託高雄市政府地政處鹽埕地政事務所測量人員繪測複丈，而得複丈成果圖二；又在該案審理期間，被告向高雄市政府建設局申請進行植生復舊水土保持計畫，並於90年8月間開工，嗣該案經本院於90年8月22日以89年度訴字第2773號判處有期徒刑10月，緩刑2年確定等情，為被告所不否認，並經本院調取89年訴字第2773號刑事卷宗核閱無訛，且有複丈成果圖二1份（即高雄市政府地政處鹽埕地政事務所90年
6月15日高市地鹽字第1780號函所檢附之複丈成果圖，附於本院89年訴字第2773號影卷54-55頁、本院卷25-28頁）、本院89年度訴字第2773號刑事判決1份、植生復舊水土保持計畫開工申請書在卷可參（偵卷28-30頁、本院89年訴字第277
3號影卷77頁）。另該本院89年訴字第2773號判決之原本、正本雖均未見附圖，然依判決內容可知該判決所指附圖即係該案卷內之複丈成果圖，經本院核閱該案全卷宗內所存之複丈成果圖僅有前述複丈成果圖二1份，堪可認定即為該判決之附圖，並檢察官、被告均對此亦不爭執（本院卷50頁），是故，上開事實，均堪認定，且依此可知，如附圖所示D1、D3、E1、E3、E4、G1、F土地，均在本院89年度訴字第2773號確定判決範圍以外，甚為明確。
(三)被告趁前述於90年8月間水土保持計畫施工之便，在如附圖所示D1、D3之土地，修建水泥道路；嗣後被告改建高雄市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示B1土地之房屋為「鳥語花香庭園景觀」餐廳（被告此部分改建行為，於91年12月
29日遭查獲，然經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年4月30日以92年度偵字第7408號為不起訴處分確定），並於92年間，在附圖所示F土地上，建水泥磚造建築「福德祠」；並在附圖所示E1、E3、E4、G1土地，開闢為停車場使用，而於99年4、5月間經國有財產局人員，會同高雄市政府警察局鼓山分局員警查獲等情，業經證人即告訴代理人國有財產局員工 陳炳宏 證述明確（警卷3-4頁），並被告亦坦承：有於90年8月間施作水土保持計畫時，順便在附圖所示D1、D3之土地，修建水泥道路；且有於92年間改建附圖所示F土地上之「福德祠」1座，及於92年間，將附圖所示E1、E3、E4、G1土地供作停車場使用等語（本院卷122-123頁），復有財政部國有財產局台灣南區辦事處99年4月29日台財產南改字第0000000000號函暨所檢附之財政部國有財產局台灣南區辦事處土地勘清查表國有土地勘（清）查-使用現狀略圖、土地現況照片23張、財政部國有財產局台灣南區辦事處、高雄市政府、行政院農業委員會林務局屏東林區管理處函文數份（警卷20-43頁）；及財政部國有財產局台灣南區辦事處101年6月6日台財產南改字第0000000000號函暨所檢附之勘查圖及照片35張（本院卷57-70頁）；占有現況照片12張（偵卷17-22頁）在卷，及經本院核閱臺灣高雄地方法院檢察署檢察官92年偵字第7408號刑事卷宗認屬無訛，自堪認定。再臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於100年3月25日至現場，就被告占用如附圖所示D1、D3、E1、E3、E4、G1、F土地，指示高雄市政府地政處鹽埕地政事務所人員測繪，而經高雄市政府地政處鹽埕地政事務所測量繪製複丈成果圖一1份，亦有臺灣高雄地方法院檢察署100年3月9日99年度偵字第25569號13768號函、及複丈成果圖一各1份（偵卷36-38頁、本院審易卷25頁），此外，並有附圖（即前述移圖套繪之複丈成果圖）1份（本院卷36頁）附卷可證，亦可認定。另被告在附圖所示D1、D3土地上修建水泥道路之時間應為90年
8月間，檢察官認係在92年間，顯有誤會，應予更正。
(四)被告雖辯稱：附圖所示E1、E3、E4、G1土地，是完全維持森林原貌，我沒有占用，我只有設置停車指示招牌，但任何人都可以去停車，並非僅限我餐廳的客人可以停車；又我在附圖所示D1、D3土地修建的水泥道路，在附圖所示F土地改建水泥磚造的福德祠，都是任何人可以使用、祭拜，均無排他性，且其中福德祠原係木造，屬無主動產，依民法第802條無主物先占規定，應屬國有財產局所有，我只是將既存之「公有」、「公用」廟宇改建成水泥磚造建築，並自車城福安宮請分身過來供大眾供奉而已，均無將上開土地納入自己實力之支配之下，排除他人使用之意思，自不成立竊佔，更無違反森林法、水土保持法云云，然：
⒈附圖所示E1、E3、E4、G1土地，地勢平坦，幾無雜樹石塊，
且與四周地勢有明顯之高低落差，有前述卷附99年6月17日現場勘查照片、土地現況照片可參（警卷35-43頁、偵卷17-22頁、本院卷第62-70頁），由該外觀已知顯非自然形成之山林地貌，佐以被告前於本院審理中一度坦承附圖所示E1、E3、E4、G1土地，係經過整地等語（本院卷13頁），若非實情，被告豈可能為此不利於己陳述，堪認被告翻異前詞，辯稱：附圖所示E1、E3、E4、G1土地，均是森林原貌，伊未曾變動過云云，為事後卸責之詞，顯無可採。
⒉被告既將附圖所示E1、E3、E4、G1土地，闢設為停車場，而
與原始地貌大不相同，任何人一望即知乃係經人整理，且被告為餐廳客人停車便利，更設置指示客人可在E1至E4、G1至G2停車場停車之指示牌，並標明停車場位置，且載明「本餐廳備有免費停車場，車輛請勿駛入園內」等字句，此為被告所不否認（偵卷8-1頁），並有指示牌照片1張可資佐證（警卷22頁、偵卷17頁），已足彰顯被告確有為自己不法利益之意圖，及其確有占據附圖所示E1、E3、E4、G1土地，置於自己實力之支配之下之行為及犯意，縱如被告所辯停車場非限定餐廳客人停放車輛，然亦只是被告開挖整地而占有後所自行決定之使用方式而已，自無從反推被告並無為自己不法利益之意圖，或無占有行為及故意甚明；又被告既在附圖所示D1、D3之土地修建水泥道路，及在附圖所示F土地建水泥磚造建築「福德祠」1座，縱使被告所辯該「福德祠」原存在有木造建築為真，然無論該「福德祠」之木造建築之所有人為何，被告既已將之拆毀，重建一水泥磚造建築之「福德祠」，其對該水泥磚造建築之「福德祠」具有所有權甚明，被告所修建之水泥道路、水泥磚造建築「福德祠」既均屬其所有，則由該行為實已彰顯被告為自己不法利益之意圖，且占有附圖所示D1、D3、F土地，置於自己實力之支配之下之犯意，無論被告占用後是否決定將上述「福德祠」、水泥道路供眾人參拜或開放公眾使用，均無礙其竊佔行為之成立，是被告辯稱：無將上開土地納入自己實力之支配之下，排除他人使用之意思，其所為不構成竊佔罪，是以亦不構成特別規定之森林法第51條或水土保持法第32條之罪等語，亦無可採。
⒊故而，被告前述所辯，均屬無據，被告確有意圖為自己不法
利益，擅自在附圖所示D1、D3土地，修建水泥道路；及在附圖所示F土地，興建「福德祠」一座而占用，及將附圖所示E1、E3、E4、G1土地，開挖整地闢設為停車場之行為及故意，甚為明確。
(五)又被告雖有著手實行前述擅自在如附圖所示D1、D3、E1、E3、E4、G1、F土地為修建道路、興建福德祠及闢設停車場等行為，然經本院送請國立屏東科技大學鑑定結果，認依本案所附之卷證資料，並92年後先後完成開發，距今已近10年，現地多已雜草叢生，先前開闢階段之情況無其他照片資料可考，現勘時沒有發現水土流失之實證，是故認定均無生水土流失之結果，有國立屏東科技大學102年3月18日屏科大建保字第0000000000號函及現存狀態照片1份在卷可佐（本院卷151-152頁），是故被告前揭占用等行為，尚無致生水土流失之結果，亦堪認定。
(六)被告另辯稱：被告祖先自日據時代即在系爭土地開墾、占用，係國有財產局於73年4月13日逕自將系爭土地登記為國有，被告雖非原住民，然參酌原住民族基本法第32條，政府除因立即而明顯危險外，不得強將原住民遷出其土地區域，之精神，及憲法第23條侵害基本權利限制規定及比例原則、誠信原則、信賴保護原則，自不應對被告論罪科刑云云（本院卷170-172頁）。然被告所提出麥氏祖譜、源流及世系表（本院卷180至192頁）及戶籍設定柴山地段等件，本無足證明被告確實世代占有如附圖所示D1、D3、E1、E3、E4、G1、
F之土地，況被告於89年間遭查獲時，所占有之土地並不包含如附圖所示D1、D3、E1、E3、E4、G1、F之土地，已如前述，是故，如附圖所示D1、D3、E1、E3、E4、G1、F土地，實難認屬被告世代占有之土地，堪認被告此部分所辯，亦屬無據。
(七)綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。至被告另聲請傳喚證人 蔡福進 、及國有財產局89年、99年之勘查人員（本院卷125頁），證明「福德祠」存在時間，及停車場之使用情形（是否僅供餐廳客人使用），本院認此部分調查證據之聲請，與待證事實無涉，認無調查之必要，併此敘明。
二、論罪科刑：
(一)新舊法比較：被告於行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文，此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日著有95年度第八次刑庭會議決議可資參照。是以：
⒈連續犯部分：被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業於94
年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依行為時之舊法，被告就附表E1、E3、E4、G1、F土地之占用、修建道路數犯罪行為僅以一罪論，而依裁判時之新法，渠數犯罪行為即須分論併罰，比較新、舊法結果，新法並非較有利被告，應以適用行為時法律即修正前刑法。
⒉定應執行部分：修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別
宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。
」又，裁判確定前犯數罪，其中一罪在刑法修正前犯者，仍有新舊法比較之問題（參見最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議），則比較新舊法結果，新法並非較有利於被告，仍應依行為時法即修正前刑法，定其應執行之刑。
⒊易科罰金部分：修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最
重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算
1日，易科罰金」。而刑法修正施行前之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（95年5月17日修正刪除，95年7月1日施行），就其原定數額提高為
100倍折算1日，則刑法修正施行前易科罰金折算標準，應以銀元300元即新臺幣900元折算1日；而修正後刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」。綜合比較新舊法易科罰金之折算標準，新法並非較有利於被告，以適用行為時法律即修正前刑法。
⒋綜上全部整體比較結果，本件情形，顯以舊法規定較有利於
被告，揆諸上揭說明，應一體適用被告行為時即修正前刑法之相關規定。又易刑規定方面（尚無須與論罪科刑規定整體比較適用），則以舊法之易科罰金折算標準較低，較為有利，應以適用行為時法律即修正前刑法。
(二)按水土保持法第4條規定：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人」，同法第13條第1項規定：「第八條第一項第五款之開發、經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定」；上開所稱土地之經營人、使用人，雖未明定僅限合法之土地經營人、使用人，然若對該土地並無合法之經營權或使用權，就該土地自無實施水土保持處理與維護之義務，亦無從擬具水土保持計畫送請主管機關核定，是上開規定之水土保持義務人，除土地所有人外，應僅限合法之土地經營人、使用人而不及於非法經營使用土地之人。從而水土保持義務人即有權使用山坡地之人，如為開發或經營山坡地，違反該法第12條至第14條之規定，致生水土流失者，應依該法第33條第8項前段規定處罰。如為無權使用山坡地之人，卻在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失者，則應依同法第32條第1項前段之規定處罰，二者情形有別。此觀水土保持法第32條、第33條之規定自明（最高法院96年度台上字第833號、91年度台上字第4284號、91年度台上字第458號判決意旨參照）。又按在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事水土保持法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理或維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科60萬元以下罰金；該項之未遂犯罰之，水土保持法第32條第1項、第4項定有明文，該條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院
90年度台上字第4325號、第5821號、91年度台上字第4284號判決意旨參照）。是核被告事實⒈所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段非法使用致水土流失未遂罪；被告事實⒉所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段非法占用致水土流失未遂罪。
(三)再按水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定（最高法院98年度台上字第5782號判決意旨參照）。另按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則，考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當，第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，適用水土保持法第32條規定論處（最高法院93年度台上字第3380號、94年度台上字第3745號及96年度台上字第1498號判決意旨參照）。故被告所為雖亦構成森林法第51條第1項、第3項之罪，及刑法第320條第2項之竊佔罪，然依上開判決意旨，應依法規競合吸收關係之法理，為特別規定之水土保持法第32條第4項、第1項前段規定所吸收，而適用水土保持法第32條第4項、第1項前段之罪論處。公訴意旨認應構成刑法第320條第2項竊佔罪，依前所述，容有未合，惟基本社會事實同一，爰變更起訴法條。
(四)本件被告已著手事實⒈⒉所示修建道路、占用行為，惟本案並無證據證明其行為已致生水土流失，業如前述，依罪疑惟輕原則，自應認尚未致生土石流失之結果，是被告犯罪俱屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定各減輕其刑。
(五)被告如事實⒉所示多次違反水土保持法第32條第4項、第1項前段之行為，時間緊接，手法相同，觸犯基本構成要件相同之罪，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑，又就事實⒉部分犯行，有刑之加重、減輕事由，依法應先加後減之。再被告如事實⒈所示犯行，係趁90年8月間進行水土保持計畫之便而為，與其於92年間，因改建餐廳，供餐廳客人停車之用而於附圖所示E1、E3、E4、G1之闢建停車場，及附圖所示F土地上所為修建福德祠等事實⒉所示犯行，時間相隔數年，顯係另行起意，而非基於概括犯意為之甚明，是其所犯上開二罪，犯意個別、行為各殊，應予分論併罰。公訴人就此僅論以單純一罪，尚有未恰，併此指明。
(六)審酌被告前因違反水土保持法案件，業於89年間經查獲（嗣經本院以89年度訴字第2773號判決有期徒刑10月，緩刑2年在案），而已知悉相關法令限制，竟未經同意，擅自在附圖所示D1、D3、E1、E3、E4、G1、F國有山坡地上，開闢道路、停車場，及興建福德祠，破獲水土保持，而擴大占有範圍，並其占有山坡地面積甚廣，及被告坦承部分犯行客觀事實之犯後態度，另被告從事餐飲業，家境小康，國中畢業之教育程度等一切情狀，就被告所犯上述兩罪，各量處如附表一編號1、2所示之刑，並就宣告刑刑度為六個月以下有期徒刑部分，依修正前之刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
(七)被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，於同年月16日施行，查被告本件所有犯行係在96年4月24日以前，且非中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所示不得減刑之罪，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，各減其刑期二分之一；另被告附表一編號2所示犯罪，為最重本刑5年以下有期徒刑之罪，其所宣告之刑經本院依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減其刑期二分之一後，為有期徒刑6個月以下之刑度，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條，併依修正前之刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準，及依中華民國九十六年罪犯減刑條例第10條之規定，就被告定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準。另於被告行為後，刑法第50條於102年1月23日公布，於同年0月00日生效施行，修正後規定：「（第1項）第五十條裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，然因被告所犯均為得易科罰金之罪，並無前揭法條但書之適用，就此則無比較新舊法之必要，亦併指明。
(八)末按，於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施如道路者，即可稱之為工作物（最高法院79年度第一次刑事庭會議決議參照），是被告如事實⒈所示之如附圖所示D1、D3水泥道路2段（共計面積為156平方公尺），為被告犯附表一編號1之罪之工作物；另被告如事實⒉所示之如附圖所示F「福德祠」1座（面積9平方公尺），為被告犯附表一編號2之罪之工作物，均應依水土保持法第32條第5項之規定，在各相關連罪刑項下沒收。
參、不另為免訴諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告除上述經本院論罪科刑部分外，尚基於意圖為自己不法利益之竊佔犯意，於92年間，將附圖所示D2、E2、G2之土地，闢設為私有道路及停車場，因認被告此部分所為係犯刑法第320條第2項竊佔罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑法第303條第2款、第302條第1款定有明文；再按刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院66年台上字第3118號判例意旨參照）。另再按森林法第51條、水土保持法第32條之罪，均含有刑法竊佔罪之性質，業如前述（見理由欄貳、二(三)），是以森林法第51條、水土保持法第32條等規定，既與刑法竊佔要件相當，亦為即成犯，於其占用行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，除有擴張占用範圍，可認係新的占用行為外，就同一繼續占用之狀態，縱多次遭警查獲，並無繼續行為中斷可言，仍無從予以分論併罰。
三、訊據被告矢口否認有此部分之竊佔犯行，辯稱；附圖所示D2、E2、G2之土地之修建道路、開挖整地部分，前案早就判過了云云。經查：被告自88年4月起，在高雄市○○區○○段○○○○號、00-00地號如附圖所示A1、D2、E2、G2（即本院89年訴字第2773號判決及複丈成果圖二中所稱A部分）土地上修建道路、開挖整地之違反水土保持法行為，業經本院於90年8月22日以89年度訴字第2773號判處有期徒刑10月，緩刑2年確定，已經本院核閱本院89年度訴字第2773號刑事卷宗無訛，並詳述如前（見理由欄貳、一(二)）。公訴人雖認附圖所示D2、E2、G2土地，並非本院89年度訴字第2773號確定判決範圍所及，然經本院調取複丈成果圖一、二，函請高雄市政府地政局鹽埕地政事務所疊圖比對，並經該地政事務所以101年3月13日高市地鹽測字第00000000000號所附複丈成果圖回覆本院（即附圖），顯示經疊圖結果，如附圖所示D2、E2、G2，確實位在本院89年度訴字第2773號刑事判決附圖所指之A部分範圍內（詳細比對如附表二所示），此有前述卷附複丈成果圖一、二、及附圖可考，則公訴人此部分之認定，顯有誤會。是以本院89年度訴字第2773號刑事判決既已就被告在高雄市○○區○○段○○○○號、00-00地號如附圖所示A1、D2、E2、G2土地之修建道路、開挖整地等違反水土保持法行為判決在案，其同一繼續占用如附圖所示D2、E2、G2土地行為，自應為前案（本院89年度訴字第2773號）判決效力所及，至為明確。
四、綜上所述，被告占用附圖所示D2、E2、G2之土地之行為，業經本院89年度訴字第2773號刑事判決在案，縱於99年間被告就此另經查獲，然因僅係同一繼續占用之狀態，自無法另行論罪，綜上，此部分既經判決確定，本應為免訴之諭知，惟因檢察官認此部分與前開論罪部分，有實質上一罪之關係，爰就此不另為免訴判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，水土保持法第32條第1項、第4項、第5項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、（修正前）第56條、（修正前）第41條第1項前段、第51條第5款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李侑姿到庭執行職務。
中華民國102年4月25日
刑事第十一庭審判長法官黃三友
法官李宜璇法官陳億芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年4月26日
書記官鄭於珮附表一：
┌──┬─────────┬──────────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼─────────┼──────────────────────────┤│1│事實⒈部分│麥文章犯水土保持法第三十二條第四項之非法使用致生水土││││流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元參佰元即││││新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，││││以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。如附圖D1、D3所示││││水泥道路二段（共計面積一百五十六方公尺），沒收。│├──┼─────────┼──────────────────────────┤│2│事實⒉部分│麥文章連續犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致生││││水土流失未遂罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如││││易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。如附圖││││F所示「福德祠」一座（面積九平方公尺），沒收。│└──┴─────────┴──────────────────────────┘附表二：
┌──────────────────────────────────────────────┐│本案起訴範圍│├───────┬────────────┬───────────┬─────────────┤│複丈成果圖一│對應本判決附圖之編號│對應複丈成果圖二之編號│是否為本院89年度訴字第2773││之編號│││號判決範圍│├───────┼────────────┼───────────┼─────────────┤│D（水泥道路）│D1（面積34平方公尺）│無│否││├────────────┼───────────┼─────────────┤││D2│A│是││├────────────┼───────────┼─────────────┤││D3（面積122平方公尺）│無│否│├───────┼────────────┼───────────┼─────────────┤│E（停車場）│E1（面積259平方公尺）│無│否││├────────────┼───────────┼─────────────┤││E2│A│是││├────────────┼───────────┼─────────────┤││E3（面積54平方公尺）│無│否││├────────────┼───────────┼─────────────┤││E4（面積751平方公尺）│無│否│├───────┼────────────┼───────────┼─────────────┤│G（停車場）│G1（面積652平方公尺）│無│否││├────────────┼───────────┼─────────────┤││G2│A│是│├───────┼────────────┼───────────┼─────────────┤│F（福德祠）│F（面積9平方公尺）│無│否│├───────┴────────────┴───────────┴─────────────┤│非本案起訴範圍│├───────┬────────────┬───────────┬─────────────┤│A│A1│A│是││├────────────┼───────────┼─────────────┤││A2│無│否，且無證據顯示與本案經論│││││罪科刑部分有事實上或裁判上│││││一罪關係││├────────────┼───────────┼─────────────┤││A3│無│否，且無證據顯示與本案經論│││││罪科刑部分有事實上或裁判上│││││一罪關係││├────────────┼───────────┼─────────────┤││A4│無│否，且無證據顯示與本案經論│││││罪科刑部分有事實上或裁判上│││││一罪關係│├───────┼────────────┼───────────┼─────────────┤│B│B1│B│否，且無證據顯示與本案經論│││││罪科刑部分有事實上或裁判上│││││一罪關係││├────────────┼───────────┼─────────────┤││B2│無│否，且無證據顯示與本案經論│││││罪科刑部分有事實上或裁判上│││││一罪關係││├────────────┼───────────┼─────────────┤││B3│無│否，且無證據顯示與本案經論│││││罪科刑部分有事實上或裁判上│││││一罪關係│├───────┼────────────┼───────────┼─────────────┤│C│C│C│否，且無證據顯示與本案經論│││││罪科刑部分有事實上或裁判上│││││一罪關係│└───────┴────────────┴───────────┴─────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
水土保持法第8條下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：
一集水區之治理。
二農、林、漁、牧地之開發利用。
三探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。
四修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。
五於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊
憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。
六防止海岸、湖泊及水庫沿岸或水道兩岸之侵蝕或崩塌。
七沙漠、沙灘、沙丘地或風衝地帶之防風定砂及災害防護。
八都市計畫範圍內保護區之治理。
九其他因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護。
前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之。