裁判字號：臺灣士林地方法院99年聲字第1726號刑事裁定
裁判日期：民國99年10月22日
裁判案由：定應執行刑
臺灣士林地方法院刑事裁定99年度聲字第1726號聲請人臺灣士林地方法院檢察署檢察官受刑人甲○○上列聲請人因受刑人數罪併罰有2裁判以上，聲請定其應執行之刑（99年度執聲字第1174號），本院裁定如下：
主文甲○○所犯如附表所示之罪，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因業務侵占等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有2裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。次按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年度台非字第298號裁判可參）。
三、又按刑法於民國94年1月7日修正，並自95年7月1日施行，依修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，而裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，依刑法第51條定應執行刑時，亦應為新舊法比較，依修正後刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。經查，本件受刑人甲○○於裁判確定前犯數罪，其中如附表編號1之犯罪，係在刑法95年7月1日修正施行前所犯，而修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後同條款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較新舊法結果，修正後刑法並非較有利於受刑人，應依刑法第2條第1項前段之規定，依修正前刑法第51條第5款，定其應執行之刑。
四、再按98年12月30日修正公布前刑法第41條第8項固規定數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用同條第1項之規定，亦即數罪併罰應執行之刑逾6月者，不得諭知易科罰金，惟該項規定業經司法院大法官會議於98年6月19日公布之釋字第662號解釋宣告違憲，並自該解釋公布之日起失其效力，是於98年12月30日修正公布、於99年1月1日施行之刑法第41條第8項規定：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之」，且98年12月30日修正公布、99年1月1日施行之刑法施行法第3條之3亦明定：「刑法第41條及第42條之1之規定，於中華民國98年12月15日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之」，故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，毋須比較新舊法，逕依修正後刑法第41條第8項之規定，仍得易科罰金。
五、另按數罪併罰其易刑折算標準不同者，合併定執行刑時，其易刑之折算標準，依刑法第2條第1項但書意旨，應擇最有利於被告之折算標準定之。查本案受刑人甲○○所犯附表編號1之罪，其易科罰金之折算標準依修正前刑法第41條第1項前段及95年7月1日修正刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第2條等規定，係以銀元300元即新臺幣900元折算1日，另受刑人所犯附表編號2、3之罪，其易科罰金之折算標準，則依修正後刑法第41條第1項前段規定，以新臺幣1千元折算1日，各罪易科罰金折算標準因刑法修正而有不同，且以修正前刑法第41條第1項前段及修正前之罰金罰鍰提高標準條例第2條規定所定之折算標準較有利於受刑人，揆諸上揭說明，本件合併定應執行刑部分，自應適用此標準定其易科罰金之折算。
六、查本件受刑人甲○○前因偽造文書等案件，先後經法院判處如附表所示之刑，並均經確定在案，其中附表編號1、2並經本院以98年度湖簡字第285號判決定應執行刑為有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及附表所示之判決書影本各1份附卷可稽；又附表編號1、2所示之罪雖已執行完畢，惟揆之前引最高法院93年度台非字第298號裁判意旨，仍得與附表編號3之罪所處之刑，合併定其應執行刑。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應依修正前刑法第51條第5款定其應執行之刑，並逕依修正後刑法第41條第8項、修正前刑法第41條第1項前段、95年7月1日修正施行前罰金罰鍰提高標準條例第2條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，併予就其應執行刑之刑諭知易科罰金折算標準。
七、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項前段、第53條、第41條第8項，修正前刑法第51條第5款、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，裁定如主文。
中華民國99年10月22日
刑事第四庭法官謝佳純以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官阮弘毅中華民國99年10月22日