裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2459號刑事判決
裁判日期：民國101年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2459號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告王奕超選任辯護人法扶張寧洲律師上訴人即被告 廖孟吟 選任辯護人法扶 蔡宜真 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第1154號，中華民國101年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第16031號；移送併辦案號：100年度偵字第19491號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國96（下同）年間，先因㈠、竊盜案件，經臺灣 臺中 地方法院以96年度中簡字第3264號判決判處有期徒刑5月確定；同年間，又因㈡、施用第一、二級毒品案件，經同院以96年度訴字第3393號判決分別判處有期徒刑11月、6月，定應執行有期徒刑1年3月確定，上開㈠、㈡共計3罪經同院以97年度聲字第828號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年7月確定。另於同年間，因㈢、施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第1339號判決分別判處有期徒刑9月、5月，定應執行有期徒刑1年確定；因㈣、竊盜案件（2罪），經臺灣板橋地方法院以96年度易字第894號判決分別判處有期徒刑8月，定應執行刑有期徒刑1年2月，甲○○上訴後，經本院臺中分院以96年度上易字第1586號判決撤銷原判決，均判處有期徒刑8月減為有期徒刑4月，定應執行有期徒刑6月確定，上開㈢、㈣共計4罪，經本院臺中分院以96年度聲減字第4820號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑1年確定。前開㈠至㈣案件應執行之有期徒刑1年7月、1年，接續執行至99年2月11日假釋出監並付保護管束，至99年5月9日保護管束期滿未經撤銷，以已執行論（本件構成累犯）。
二、丙○○前於94年間，因㈠、施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第2195號判決分別判處有期徒刑9月、5月，定應執行有期徒刑1年確定；95年間，因㈡、偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以95年度易字第797號判決判處有期徒刑5月確定；上開㈠、㈡案件共計3罪，經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第320號裁定減刑並定應執行有期徒刑8月確定，至96年7月16日執行完畢。97年間，因㈢、施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第3508號判決判處有期徒刑11月確定，於99年11月18日假釋出監並付保護管束，至100年1月6日保護管束期滿未經撤銷，以已執行論（本件亦構成累犯）。
三、詎甲○○、丙○○均不知悔改，明知 海洛 因、安非他命分係我國主管機關列管，且為毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款之第一、二級毒品，不得販賣，竟仍基於共同或單獨營利販賣毒品之犯意，於附表一所示時、地及價格，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命供他人施用。
四、甲○○亦明知海洛因為第一級毒品，不得轉讓，仍於附表二所示時、地，基於轉讓第一級毒品之犯意，共計5次無償提供第一級毒品海洛因予 陳一慧 施用（尚無積極證據可認各次轉讓之海洛因淨重已逾5公克以上）。嗣於100年7月27日凌晨3時許，為警持搜索票在甲○○、丙○○位於新北市○○區○○路○○○巷○○號2樓住處查獲，並在甲○○身上扣得甲○○所有之注射針筒2支、行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡2張）；在丙○○身上扣得注射針筒1支、行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡2張）；在上址處所扣得注射針筒22支、尿袋6個、安非他命檢驗包3包、毒品分裝勺3支、海洛因殘渣袋8只、門號0000000000、0000000000號之SIM卡2張、安非他命吸食器1組、酒精燈1個、各式夾鏈袋11包、 李勝豐 國民身分證、機車駕照、健保卡、強恕中學學生證、金融卡正本各1張等物品。
五、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。次按被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，或命其具結陳述，並通知被告，使被告與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；刑事訴訟法第159條之1，均係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法院已傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問之機會，且該項在審判外向法官所為之陳述，或在偵查中向檢察官所為之陳述，已經具結，應具備適法之證據能力。查證人戊○○、丁○○於偵查時之證述，均經檢察官依法定程序，命其等具結而為陳述，本院審酌該等陳述作成情況，業經檢察官告知具結義務及偽證處罰，具結所為任意陳述，無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，堪認其等證言，均出於真意，具有信用性，無顯不可信情形；況證人戊○○、丁○○嗣均以證人身分於原審審理時予以交互詰問之機會（見原審100年度訴字第1154號卷〈下稱原審卷〉第174頁背面至189頁背面），揆諸前揭說明，前揭證人於偵查中經具結後所為之陳述，自有證據能力，被告甲○○、丙○○及渠等辯護人爭執證人戊○○、丁○○於偵查中證述之證據能力，但未釋明如何顯有不可信之情形，即無足採。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：1.時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下所為，一般與事實發生時較接近，記憶較清晰；經過時間越久，即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。2.有意識的迴避：由於先前陳述時未與被告接觸或並未在場，是陳述人所為陳述未受影響；事後可能因陳述人對被告有所顧忌、同情，在被告面前較不願陳述不利被告之事實。3.受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。
4.事後串謀：目擊證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後雙方可能因串謀而為一致之陳述；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。5.警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。6.警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。查證人丁○○於警詢所證，與其後在原審證述：被告甲○○是伊前夫，伊跟他拿不用錢，伊跟丙○○拿毒品，也不用錢，因為他們是一起的等語，顯不相符。而證人丁○○於警詢陳述如何與被告甲○○、丙○○販賣毒品之過程，並無刻意規避，且詢答意旨陳述明確條理清楚，證人身體及心理狀況並無異常，所供述共同販賣毒品之時間、地點、金額等過程明確，且於檢察官訊問時未曾指稱警詢有遭到非法取供或陳述錯誤之情形，綜認其於警詢時並未遭受任何外力壓迫，所述係出於其自由意志，較無於原審陳述時來自被告2人同庭在場之壓力，應認其先前於警詢所為陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告2人犯罪事實存否所必要，應有證據能力。被告甲○○、丙○○及渠等辯護人僅泛謂證人於警詢之證言，並無可信之特別情況，無證據能力乙節，自不足採。
三、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人戊○○於警詢時之指述內容，與審判中所證大致相符，僅詳略有別，並無實質上之差異，警詢中所為之陳述，難謂具有較可信之特別情形、且為證明犯罪事實存否所必要者，即與上開規定不合，而無證據能力。
四、本判決所引用之卷內其他卷證資料（包含人證與文書證據、物證及通訊監察譯文等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、上訴人即被告甲○○、丙○○及渠等辯護人於本院準備程序及審判期日時均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前，亦未聲明異議。本院審酌相關證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦認有收取戊○○新臺幣（下同）3,000元，丁○○為伊前妻，有交付海洛因與丁○○，並有於附表二編號1、2轉讓海洛因與陳一慧共計5次之行為，惟矢口否認有附表一編號1予被告丙○○共同販賣安非他命與戊○○、附表一編號2販賣海洛因與丁○○等犯行，辯稱：戊○○部分，我有幫戊○○拿安非他命，我沒有賺他的錢；丁○○是我前妻，我確實有無償轉讓1,000元海洛因的量（即0.1公克之海洛因）給丁○○，但沒有販賣海洛因給她云云。辯護人為被告甲○○辯護略以：被告甲○○的毒品來源是向乙○○取得，乙○○可以證明被告甲○○向戊○○收取之金額，並無賺取差價，只是單純轉讓而已；又丁○○於原審已證稱被告甲○○是伊的前夫，伊跟他拿不用錢，所以伊跟被告丙○○拿，也不用錢，當時在警詢及偵查庭所說的都不是事實，是警察騙伊才這樣說云云。
二、訊據上訴人即被告丙○○固坦認有幫被告甲○○向戊○○收受3,000元，因被告甲○○為其男朋友，有交付海洛因與被告甲○○之前妻丁○○等節，惟矢口否認有附表一編號1與被告甲○○共同販賣第二級毒品安非他命予戊○○、附表一編號3販賣第一級毒品海洛因予丁○○等犯行，辯稱：戊○○打電話給甲○○，我只是幫甲○○拿毒品下樓交給戊○○；丁○○部分我有拿1,000元海洛因的量（即0.1公克之海洛因）給她，但是沒有跟她收錢云云。辯護人為被告丙○○辯護略以：被告丙○○收取戊○○之3,000元，係受被告甲○○所託收款，且該次交易並未賺取差價，應僅構成轉讓毒品罪；至丁○○部分，業經丁○○以證人身分於原審作證，係因於警詢時受不正訊問之影響，實際上與被告丙○○間並無買賣海洛因關係。再者，丁○○與丙○○交情普通，自無可能甘冒偽證罪之風險，而於原審時為被告丙○○翻供，故丁○○部分亦僅成立轉讓毒品云云。
三、經查：
（一）關於附表一編號1被告甲○○、丙○○共同販賣安非他命予戊○○部分：
⒈證人戊○○於原審審理時已結證稱：（經提示與被告甲○
○、丙○○間於99年5月29日通訊監察譯文）這些內容是我問被告甲○○、丙○○有沒有安非他命，譯文中的「小林」就是被告甲○○；「少年」就是安非他命，被告甲○○當天早上在睡覺，我打電話過去是被告丙○○接的，所以我跟被告甲○○說我早上有跟被告丙○○（你老婆）說，被告甲○○叫我到松江路、民族東路口那邊有一家貼汽車隔熱紙商店外面，找他們買安非他命，後來又說要改去重慶北路，但是我說那裡太遠了，最後他們在松江路、民族東路口等我，當時我人在內湖，我又打電話給他們說我騎機車20分鐘會到，被告甲○○說不等我了，要我快一點，後來我在20分鐘內到那，看到被告丙○○過來，我就付3,000元給被告丙○○買到1公克的安非他命，我並沒有向被告甲○○借錢，這3,000元不是利息等語綦詳（見原審卷第180至183頁），核與證人戊○○前於偵查時具結之證述內容並無二致（見偵卷第112至113頁）。又證人戊○○對於被告2人販賣安非他命之交易時間、地點、安非他命重量克數、金額均核相同，顯係本諸親身經歷之記憶而為上揭證述無訛，足以採信。
⒉此外，復有證人戊○○於100年5月29日以其所持用之0000
000000號行動電話，撥打被告甲○○、丙○○2人所持用0000000000號行動電話聯繫，通聯內容略以：「（當日上午10時5分26秒）B（即證人戊○○）： 阿林 在嗎？A（即被告丙○○、綽號 小夢 ）：他在睡耶。B：你們現在有在臺北嗎？A：有啊。B：我要『叫少年』耶！有嗎？A：沒啊。B：我誰你知道嗎？A：「蘋果」啊。B：你們沒有『少年』耶喔？A：要等他起來去領才有。昨天等到晚上等到睡著，要等他起床才有去啊！B：那要怎麼辦？A：我看他中午會起來嗎。B：這樣，好啊！他睡起來，你馬上打給我好嗎？A：好啊！」、「（當日下午8時35分12秒）B（證人戊○○）：阿林，我今天有打給你，你知道嗎？A（被告甲○○）：我知道啊！我那個有跟我說啊！B：有『查埔』嗎？『少年』耶？A：現在沒有，要回去那邊。B：回去哪一邊？A：回去臺北看才知道。B：你現在不在臺北喔？A：對啊。B：你說你回去臺北哪裡？A：就你之前去找我那裡啊！B：好啦，你等下看怎樣打給我啦！A：你要處理嗎？B：對啊！我早上就有跟你老婆說了。A：『少年的』而已。B：對啦！A：好。」、「（當日下午9時0分36秒）A（被告丙○○）：X哥！B（證人戊○○）：情人喔。A：有啊！你過來上次那個松江路好了。B：松江路。好！A：你到了再打。B：好。」、「（當日9時5分53秒）A（被告甲○○）：我們改去重慶北好不好。B（證人戊○○）：可是重慶北我太遠了呢！我在內湖耶！A：不然你多久會到？B：大概20分至25。A：好啦！在這裡等你啦！B：好。」、「（當日下午9時18分52秒）A（被告甲○○）：你人在哪？B（證人戊○○）：一樣在內湖，一樣在內湖環山路，我剛出來而已。A：我還有別的地方要跑。B：因為我騎機車啦！我20分內一定到！」之通訊監察通話譯文1份在卷可佐（見偵卷第110頁），益徵證人戊○○前揭證述與被告2人聯繫交易安非他命之情節，尚非虛妄，應屬實情，至堪認定。
⒊被告甲○○、丙○○及渠等辯護人雖辯稱：與戊○○此部
分交易，是只幫他拿毒品，並未賺取差價，不是販賣，至多僅構成轉讓第二級毒品罪云云。然查，證人乙○○於本院審理時雖證稱：伊認識被告甲○○是從100年3、4月到7月，並曾於100年5月底，以安非他命1公克3,000元及海洛因4分之1錢4,500元賣予被告甲○○，但他沒有給伊錢，伊並不知道他買的毒品是要賣給別人等語（見本院卷第173頁背面至第175頁）。惟按販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。而有營利之意圖，並不以真正得利為必要，縱未必賺取價差，並不影響販賣毒品之成立，最高法院99年度台上字第1397號判決意旨可資參照。又安非他命屬於公告違禁物品，政府對於販賣安非他命者，並科以重度刑責，而該行為既屬違法，當非可公然為之，有獨特之販售通路及管道，復無公定價格，且分裝容易，份量亦可增減，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。是此，縱認證人乙○○前揭證述甲○○取得安非他命之價格，與本案被告甲○○和戊○○交易安非他命之價格相當，亦無從證明被告甲○○向證人乙○○取得安非他命之數量即與本案被告丙○○交付予戊○○之數量相符，殊難執為被告2人有利之認定。
⒋又本案被告甲○○、丙○○既自始否認販賣行為，並否認
有據此牟利等情，而無從查悉其販賣毒品與戊○○所獲得具體利潤之金額，惟衡以販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑為7年以上有期徒刑之重罪；而毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟若無利可圖，豈有甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險，而平白從事上開交易之理。況被告甲○○、丙○○2人與戊○○交易安非他命均屬有償行為，彼此間又無特殊情誼交往，被告2人當無甘冒遭查緝風險，高價買入、低價賣出之理，益證被告2人具有共同販毒牟利之意圖無訛，亦堪認定。從而，被告甲○○、丙○○2人於附表一編號1所示時、地，以3,000元販賣1公克安非他命與戊○○之犯行，殆無疑義。被告2人及辯護人所辯並未賺取差價，只是轉讓等為避重就輕之飾詞，尚難採取。
（二）關於附表一編號2被告甲○○販賣海洛因予丁○○部分：⒈證人丁○○於偵查中結證稱：我所施用的海洛因是向我前
夫即被告甲○○、被告丙○○購買的。（經提示門號0000000000與0000000000號行動電話於100年6月4日下午1時6分59秒之通訊監察譯文）這是我與被告甲○○之對話，當時我要跟他購買1,000元之海洛因，後來通話完沒多久，我們約在新北市○○區○○路與泰林路口見面，被告甲○○給我1包海洛因，我就給他1,000元。除此之外，我還有向被告甲○○購買過毒品，但詳細時間、地點、金額、數量我已經記不得了等語（見偵卷第121至122頁）。佐以證人丁○○於100年6月4日以其所持用之0000000000號行動電話，撥打被告甲○○所持用0000000000號行動電話聯繫之通聯內容略以：「（當日下午1時6分59秒）B（證人丁○○）：你搬家了喔？A（被告甲○○）：搬到別的地方啊！B：在我們家這附近嗎？A：靠近交流道。B：有啊！剛才 小紅 有跟我講啊，你現在有在家嗎？我可以去找你嗎？A：在我們這附近就好，妳現在哪？B：在我家啊！A：
18標這，你知道嗎？B：我不知道耶。A：中古車行的後面這裏，魯賓，他們店耶啦！後面。B：喔！他們店後面喔！那叫什麼路啊？我到那邊再打給你啦！我出門再打給你。A：你要『1千』喔？B：對，『1千』！A：好。」、「（當日下午1時23分45秒）B（證人丁○○）：我要出發了，我如果從輔大旁邊那條小路走，有需要走到泰林路那邊嗎？A：不用到泰林路啦！你會看到二省道有一間「汎德汽車」啊！BMW那個。B：好啦！我要出發了！A：好。」、「（當日下午1時35分7秒）A：我在他們車行了啊！B:
他們車行是貴子路再過去一點是不是？A：你要走到快泰林路這邊啊！你就是要再往臺北方向走啊！B:好。」、「（當日下午1時38分4秒）B：我到到了啦！我在這邊停紅綠燈，有沒看到我？B：我在他的巷子這邊啊！B:「宏度脫」喔？A：對阿！B：那我騎進去了喔！A：他們車行今天休息啊。我在他們車行旁邊這巷子阿！B：我正看著這條巷子啊就太子汽車跟…A：我就在巷子旁邊，這邊有賣寢具的啊！B:好啦！」之通訊監察通話譯文1份附卷足稽（見偵卷第118至119頁）。是證人丁○○雖證及自身有多次向被告甲○○購買毒品經驗，但無法確認詳細情形，然經提示上揭通訊監察譯文比對確認後，證人丁○○即回復記憶，並確認向被告甲○○購買海洛因之交易時間、地點、金額如前，益證證人丁○○所為前揭證述，係本於親身經驗，尚非子虛，應可採信。
⒉被告甲○○及其辯護人雖辯稱僅有交付海洛因與證人丁○
○，並未收費云云。然查，觀之上開譯文，被告甲○○倘欲無償轉讓毒品與證人丁○○，衡之事理常情，本應以「東西」或其他代號、暗語，表徵所欲交付之海洛因即足，惟其等竟以「一千」指稱交易之物品，顯見該「一千」之說法，除表示欲交易之毒品海洛因外，尚表彰交易毒品之金額，被告甲○○僅空言辯稱所謂「一千」係指1,000元毒品的量，應非可信。況證人丁○○於偵查時，證稱向被告甲○○購毒經驗，不僅只一次，且經檢視上揭通訊監察譯文後，始恢復記憶，並明確指證該次與被告甲○○交易之海洛因重量為0.1公克、並交付1,000元（見偵卷第121至122頁）等情綦詳；衡以被告甲○○與證人丁○○雖已離婚，又證人丁○○所施用毒品之來源為被告甲○○，平時聯絡密切，證人丁○○甚曾幫忙朋友向被告甲○○購毒，或介紹朋友向被告甲○○購毒情形，亦有上開通訊監察譯文1份在卷可查（見原審卷第118至119頁），顯見兩人關係良好，並無何仇隙怨懟，茍非確有其事，應無無端誣指被告甲○○之理。被告甲○○及其辯護人所辯係無償轉讓予證人丁○○施用云云，與丁○○於檢訊明確證稱：「我就給他1,000元」不符，顯係臨訟飾卸之詞，難以採信。
⒊末查，被告甲○○自始否認販賣海洛因予證人丁○○，並
否認有據此牟利，而無從知悉其販賣毒品所獲得之具體利潤。然以政府嚴加執行查緝販賣毒品行為，販賣第一級毒品海洛因最高法定刑為死刑，倘若無利可圖，以被告甲○○與證人丁○○現已無夫妻關係，被告甲○○現與被告丙○○交往同居，被告甲○○當無甘冒被查緝之風險，高買低賣之理，足見被告甲○○應有販毒牟利之意圖彰彰明甚。從而，被告甲○○於附表一編號2所示時、地，以1,000元販賣0.1公克海洛因與證人丁○○之犯行，至堪認定。
（三）附表一編號3被告丙○○販賣海洛因予丁○○部分：⒈證人丁○○於偵查中結證稱：我所施用的海洛因是向我前
夫即被告甲○○、被告丙○○購買的。（經提示門號0000000000與0000000000號行動電話於100年7月5日下午5時27分4秒之通訊監察譯文）這是我跟被告丙○○的對話，我打被告甲○○的電話，但被告甲○○在睡覺，所以是被告丙○○接電話的。我跟被告丙○○說我要買1,000元海洛因，通話完的當天晚上6點多左右，我就跟被告丙○○在新北市○○區○○路他們家樓下的全家便利商店見面，我給被告丙○○1,000元；她給我1包海洛因。除此之外，我還有向被告丙○○購買過毒品，但詳細時間、地點、金額、數量我已經記不得了等語（見偵卷第121至122頁）。此外，復有證人丁○○於100年7月5日以其所持用之0000000000號行動電話，撥打被告甲○○、丙○○所持用0000000000號行動電話，通聯內容略以：「（當日下午5時27分4秒）B（證人丁○○）：妹妹喔，他起來了嗎？A（被告丙○○）：還沒。B：那你可以幫我處理嗎？我等一下就下班了。A：等一下嗎？多少？B：我要『一張』。A：好。B：那我6點再打給你，你要接喔！謝謝，拜拜。A：好。」之通訊監察通話譯文1份在卷可佐（見偵卷第119頁）。衡之證人丁○○雖無法確認先前多次向被告丙○○購毒之詳細情形，然經與通訊監察譯文比對，即可確認向被告丙○○購買海洛因之交易時間、地點、金額，益證證人丁○○所為前揭證述，顯係本諸親身經歷所為，堪以採信，先予敘明。
⒉至證人丁○○雖於原審審理時翻異其詞改證稱：我在警詢
時稱向被告丙○○購買1,000元海洛因，並非事實，因為我沒有拿錢給被告丙○○，但確實有拿到海洛因，通聯裡面說「一張」只是說我要的量，並不是說我要拿錢給她，1,000元的海洛因有一定的量。被告甲○○是我的前夫，我跟他拿不用錢，所以我跟被告丙○○拿毒品，也不用錢，因為毒品是被告甲○○的，被告丙○○是幫被告甲○○拿毒品給我的。當時做筆錄時，警察騙我，叫我咬被告甲○○，這樣我做完筆錄就可以回家，不用驗尿、採尿，但是筆錄做完，警察又叫我去驗尿，所以我跟警察說的不是事實，警察叫我提到大概交付的次數、金額、地點，警詢所說的時間、地點都正確，但是沒有買賣關係，警察說要咬他們，有提到一定要說買賣關係，後來偵訊時，是與警詢同一天，所以我只是跟著警察局的筆錄這樣說。雖然我先前有因施用毒品被抓過，但是只有開過一兩次的庭，這方面不是很懂，心情很亂，在偵查庭說謊的原因是很擔心家人不諒解我和前夫有聯絡，心裡很亂，沒有想那麼多，警察叫我咬他們，我想說在警察局是這樣講，很自然地在偵查庭就那樣說。我在100年7、8月的時候，跟被告丙○○雖有吵架，但不討厭她，後來覺得良心不安，所以今天把事實說出來，我知道販賣毒品的罪很重等語（見原審卷第174頁背面至179頁背面）。然查，證人丁○○雖否認曾交付1,000元與被告丙○○，並改稱譯文內所稱之「一張」實為1,000元海洛因的量，而非拿1,000元跟被告丙○○買，惟衡以證人丁○○既知1,000元海洛因有一定的量，依常理本即應以重量量化來表達交易物品，方足以清楚表達。況海洛因價值不斐，施用毒品之慣犯對於交易毒品之重量，通常錙銖必較，怎可能在彼此不清楚交易重量下，逕以「一張」概稱，是以，譯文中之「一張」，理應係表彰雙方交易毒品之金額即「1張1,000元大鈔」甚明，益徵證人丁○○於原審所證將「一張」解釋為1,000元毒品的量云云，說法牽強，難以採信。至證人丁○○另證及警詢、偵查所述內容，均是警察要求其咬被告2人所為之證言，然酌以證人丁○○本身即為施用毒品慣犯，非初次進出警局、檢察署之人，理應已明瞭警詢、偵查陳述之差異，況在偵查庭檢察官面前，既無警察在場，亦已遭警員採尿送驗，實無必要在檢察官要求以證人身分具結作證時，屈就情勢，虛偽證言。再者，證人丁○○自知販賣毒品涉及重罪，倘若先前之警詢陳述虛假，亦可以證人身分在檢察官面前重新澄清說明，然證人丁○○在偵查時之證述內容，卻均與先前警詢時所述大致相同，復佐以證人丁○○在偵查中之證述，時點接近案發之初，顯係本於自身親身體驗而為，亦無顯不可信之情況，較諸其嗣於原審審理時之證述自較為可信。從而，證人丁○○於原審翻異前詞，顯係維護被告丙○○而屬虛妄，無從採取。
⒊又本案被告丙○○亦自始否認販賣海洛因與證人丁○○，
及否認據此牟利，尚無從查悉其所獲取之具體利潤，然以販賣第一級毒品海洛因之最高法定刑為死刑，而被告丙○○與證人丁○○非親非故，被告丙○○當無甘冒被查緝之風險，高價買入、低價賣出之理，足認被告丙○○應有販毒牟利之意圖，至為明確。從而，被告丙○○確有於附表一編號3所示時、地，以1,000元販賣0.1公克海洛因予證人丁○○等情，亦堪認定。起訴書雖認此部分犯罪地點為新北市○○區○○路上之全家便利超商前，惟與被告丙○○、證人丁○○上開陳述有異，尚有誤會，應予更正，附予敘明。
（四）附表二編號1、2被告甲○○共計5次轉讓海洛因予陳一慧部分之事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時坦承犯罪不諱（見偵卷第126至128頁、原審卷第90頁、本院卷第81頁背面、第179頁背面），核與證人陳一慧具結證述情節一致（見偵卷第65至70、90至91頁），並有其等
2人間通訊監察通話譯文1份附卷足稽（見偵卷第71至72頁），足認被告甲○○此部分犯行之自白核與事實相符，堪以採信，被告此部分犯行事證明確，堪予認定。
（五）綜上，本案事證已臻明確，被告甲○○附表一編號1、2及附表二編號1、2之犯行；被告丙○○附表一編號1、3之犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
四、論罪科刑：
（一）核被告甲○○附表一編號1、2及附表二編號1、2所為，係分別犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪、同條第1項販賣第一級毒品罪、同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；被告丙○○附表一編號1、3所為，係分別犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪、同條第1項販賣第一級毒品罪。被告甲○○、丙○○就持有安非他命、海洛因後販賣或轉讓，其持有之低度行為，均為販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告甲○○、丙○○就附表一編號1之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告甲○○所犯上開7罪間（附表一編號1販賣第二級毒品罪、附表一編號2販賣第一級毒品罪、附表二編號1、2轉讓第一級毒品罪共計5次，5罪），及被告丙○○所犯前開2罪間，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。
（二）被告甲○○、丙○○有如事實欄一、二所載之犯罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表2份在卷可按，被告2人受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，俱為累犯，本應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，但被告甲○○、丙○○各別所犯販賣第一級毒品部分法定刑為死刑、無期徒刑（附表一編號2、3）；被告甲○○、丙○○所犯共同販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分（附表一編號1），依刑法第64條第1項、第65條第1項規定均不得加重，故除前開依法不得加重部分外，加重其刑。又被告甲○○於附表二編號1、2轉讓證人陳一慧之海洛因數量，均為0.1公克，未達毒品危害防制條例第8條第
6項規定加重其刑即淨重5公克以上，爰毋庸加重其刑，併予敘明。
（三）又被告甲○○、丙○○各別販賣第一級毒品之對象，均僅為證人丁○○1人，並非不特定之多數民眾，姑念其對於重典之認識難謂深切，且其所販賣海洛因數量尚微（均僅
0.1公克），所圖得利益（1,000元）非鉅，所為與上游毒販販賣毒品數量動輒達數公斤以上嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案交易，其惡性尚與大量走私進口，或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」毒梟有間，倘不論所犯情節輕重，而一律論處販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，猶嫌過重，並參酌上情及被告素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認被告甲○○、丙○○個別販賣第一級毒品所為犯罪情節以觀，若以其所犯與本件最輕法定刑期無期徒刑相較，仍有情輕而法重，顯有堪予憫恕之處，揆諸上開說明，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，除前所述不得加重其刑之部分外，均依法先加後減之。
（四）末按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第8條轉讓毒品之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告甲○○就附表二編號1、2之轉讓海洛因之犯行，於偵查中及審理時，均已坦認全部犯罪事實（見偵卷第127頁、原審卷第90頁、本院第81頁背面、第179頁背面），並為認罪之表示，合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，爰依該規定減刑之。至被告甲○○辯護人另以被告甲○○供出上游乙○○，請求依同條第1項規定予以減輕其刑云云，然依該條項之構成要件，除「供出毒品來源」外，尚須「因而查獲其他正犯或共犯者」，始得減輕或免除其刑。查本案檢警查獲被告甲○○，實係因監聽乙○○（綽號 阿成 ）後，擴線監聽至被告甲○○、丙○○持用之0000000000、0000000000門號，此有原審法院100年聲監字第000306、000342、000437、000423、000539、0006
44、000689號、100年聲監續字第000513號通訊監察書各1紙附卷足稽，並無因被告甲○○之供述，而查獲其他正犯或共犯等情事，自無從據以減免其刑，被告甲○○辯護人此部分所辯，嫌有誤會，併予指明。
五、原審以被告2人上開犯罪可以認定，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款等規定，並審酌被告甲○○所為販賣安非他命、海洛因，及轉讓海洛因之行為，助長毒品流通，危害他人健康，販賣及轉讓毒品之數量尚微，因而受有相當利益；被告丙○○販賣安非他命、海洛因之行為，亦使毒品危害蔓延，販賣數量尚微，亦獲得相當利益等節，並衡量被告均有毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表2份在卷可參，被告甲○○為高中肄業；被告丙○○為國中肄業之智識程度，家庭經濟狀況均小康，被告甲○○、丙○○均就販賣毒品部分否認犯行，飾詞狡卸，僅被告甲○○坦認轉讓毒品罪之犯罪後態度等一切情狀，分別就被告甲○○如附表一編號1、2及附表二編號1、2部分犯行，各量處有期徒刑7年6月、15年4月、各8月（共5罪），並定應執行有期徒刑22年；被告丙○○如附表一編號1、3部分犯行，各量處有期徒刑7年6月、15年4月，並定應執行有期徒刑19年。復說明沒收部分詳如後述理由六、沒收部分所示。經核原判決上開認事用法洵無不合，於量刑時，亦已詳予說明並審酌被告等之犯情及量刑斟酌事項如前，量刑尚無不妥。被告甲○○、丙○○2人上訴意旨仍執前開情詞否認飾卸犯罪或請求從輕，而指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
六、沒收部分
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項前段「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」規定，係屬強制規定，採義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限，最高法院97年度台上字第6134號判決要旨可資參照。又按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨亦可參照。而上開規定係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6482號判決參照）。查被告甲○○、丙○○就附表一編號1共同販賣安非他命之所得；被告甲○○、丙○○就附表一編號2、3個別販賣海洛因之所得，雖未扣案，惟既屬被告等販賣毒品所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以各該附表所示金額，由共犯（附表一編號1）之財產連帶或個別（附表一編號2、3）之財產抵償之。
（二）至在被告甲○○身上扣得其所有之注射針筒2支、行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡2張），為被告甲○○所有及持用，然被告甲○○供稱：注射針筒和本案沒有關係，並未以該2支手機與證人戊○○、丁○○、陳一慧聯絡使用等語（見原審卷第92頁背面），依上開通聯譯文可知被告甲○○確實未以該2支扣案手機與交易對象戊○○、丁○○、陳一慧聯絡，扣案物品應與被告甲○○所為本案犯行無關，故不併予宣告沒收。而上開0000000000號行動電話，雖為被告丙○○持以與交易對象丁○○聯絡，然該物品既屬甲○○所有而非被告丙○○所有，自難據以宣告沒收，併予敘明。
（三）又在丙○○身上扣得注射針筒1支、行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡2張），及在被告2人上址處所扣得注射針筒22支、尿袋6個、安非他命檢驗包3包、毒品分裝勺3支、海洛因殘渣袋8只、門號0000000000、0000000000號之SIM卡2張、安非他命吸食器1組、酒精燈1個、各式夾鏈袋11包、李勝豐國民身分證、機車駕照、健保卡、強恕中學學生證、金融卡正本各1張等物品，被告丙○○供稱：該2支手機跟本案沒有關係，未以該2支手機與戊○○、丁○○通話，其餘扣案之注射針筒23支、尿袋6個、安非他命檢驗包3包、毒品分裝勺3支、海洛因殘渣袋8只、門號0000000000、0000000000號之SIM卡2張、安非他命吸食器1組、酒精燈1個、各式夾鏈袋11包、李勝豐國民身分證、機車駕照、健保卡、強恕中學學生證、金融卡正本各1張等物，被告丙○○供承未以上揭扣案電話或SIM卡門號與交易對象戊○○、丁○○聯絡，其餘物品均與本案無關等語（見原審卷第93頁），而本案確無其他證據佐證扣案物品與被告甲○○、丙○○犯本案犯行相關，故均不予宣告沒收。
（四）而門號0000000000行動電話雖為被告甲○○、丙○○共同聯絡戊○○；及甲○○聯絡丁○○、陳一慧所用，然該手機並未扣案，且據被告甲○○於本院審理時供稱：朋友拿給我使用，不是我買的，朋友是誰我忘記了。現在手機因搬家時遺失了等語（見本院卷第180頁），則該手機既屬他人所有，亦別無證據證明為被告甲○○、丙○○所有之物，爰亦不予宣告沒收，併予敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因為第一級毒品，不得轉讓，仍於起訴書附表二編號3所示時間，即100年6月某日起至同年7月27日為警查獲時止，基於轉讓第一級毒品之犯意，在新北市○○區○○路○○○巷○○號2樓，共計10次無償提供第一級毒品海洛因予丙○○施用，因認被告甲○○另涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項定有明文。又刑事訴訟法第
161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128號判決意旨可資參照。
三、公訴人認被告甲○○另涉犯此部分罪嫌，無非以被告甲○○於偵查中自白、證人即共同被告丙○○偵查時之證述，為其主要論據。訊據被告甲○○固坦承丙○○於100年6、7月間，在其等2人上開住處，有施用海洛因10次，惟堅詞否認有何轉讓第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我與丙○○共同生活，她是我的女朋友，海洛因都是我和丙○○一起出資購買，買回來後放在家裡固定地方一起施用，誰要用就去拿，丙○○要用的時候不需要跟我說，所以她施用的海洛因，並非我轉讓給她等語（見原審卷第90至該頁背面、本院卷第81頁背面、第172頁背面至第173頁、第180頁）。辯護人辯護意旨略以：被告甲○○與丙○○是同居共財，賺錢一起花，買毒一起施用，因此沒有轉讓毒品之問題。又因被告甲○○認識毒販，能以較低價格購毒，所以購買毒品均由被告甲○○出面，然購毒款項實為被告甲○○、丙○○一起出資，被告丙○○之所以於警詢及偵查中陳稱毒品為被告甲○○提供，真意實係2人一起出資購買，由被告甲○○出面向藥頭購買等語。
四、經查：
（一）證人丙○○固於偵查時結證稱：（妳施用的毒品怎麼來的？）我之前施用的毒品全部都是我男朋友甲○○○○○區○○街住處免費提供我施用的，平均每天1次，從1個月前（即100年6月）開始就是這樣，至今為止最少10次等語（見偵卷第54至55頁）；嗣於原審審理時則結證稱：我從100年1、2月份開始與被告甲○○同居，直至為警察查獲為止，我曾經和被告甲○○一起去跟別人購買毒品，但不清楚被告甲○○是向誰買的，我不認識賣方，他購買海洛因花的錢，都是我們兩個人一起出，多則5,000元；少則2,000元，都是付現。他在100年1、2月的時候，是做電腦方面的工作，1個月薪水4萬元左右，100年3、4月間，就沒有工作了，我都沒有工作，開銷是去向父母要錢或偶爾兼差，我們同居的生活開銷是一起支出，錢都放在一起，吃飯、水電、瓦斯都是以共同的錢支出，如果錢不夠的話，就各自回家要錢，房租1萬3,000或4,000元，也是一起支付給房東。我在跟他同居前就有施用安非他命、海洛因，本來1個月跟家裡拿1、2萬元，但認識他之後，因為每天吸毒的原因，1個月向家裡拿3、4萬元，我們在一起之後，沒有在計算每天要施用多少毒品，1個月花多少錢買毒品，我個人1天要用500至1,000元的海洛因，被告甲○○應該也差不多，但是我們沒有每天去買毒品，要看有多少錢，我通常是跟被告甲○○一起去買毒品，但被告甲○○自己去的話，因為有用到我們一起的錢，他會先跟我說，但我們沒有計較誰出的錢比較多，買回來毒品都固定放在家裡房間抽屜，分成4、5包小夾鏈袋裝著。我先前於偵查時之所以說被告甲○○免費提供我施用海洛因等語，其實是因為毒品來源都是被告甲○○的朋友，有時候我們一起去，有時候他自己去，所以我以為檢察官問毒品哪裡來的，我自然會說是被告甲○○，因為我不認識那個朋友，我不知道被告甲○○跟誰拿，因為有時候我沒有去，我去的時候，我知道那個人是誰，可是我不認識他，而我在偵查時在提藥，所以沒有明確地跟檢察官說被告甲○○的毒品是朋友賣給他，只提到被告甲○○提供給我等語（見原審卷第183至189頁背面）。衡之證人丙○○於偵查中指證被告甲○○為其施用海洛因毒品之來源，更於原審審理時，明確說明被告甲○○實為其同居男友，兩人同居共財共食，所有之金錢均置放家中不分彼此等情如前，核與本案確係從被告甲○○、丙○○共同住處查獲，其等共居一處，為男女朋友關係等情相符，再衡以社會常情，同居男女朋友生活作息關係密切、共財共食不分彼此之情形，實屬常見，證人丙○○於原審審理時所述情節，尚與社會常態相符，並非全然不足採信。又縱令證人丙○○於偵查中指證「我之前施用的毒品全部都是我男朋友甲○○○○○區○○街住處『免費』提供我施用的」等語，然觀其所述之真意應係認為被告甲○○以共財金錢購毒回來後，證人丙○○即毋庸再支付分文，而可直接取用，尚難以其語義不明之上揭證言，而為字面上之曲解，遽為不利於被告甲○○之認定。再者，丙○○與被告甲○○為同居男女朋友關係，購買毒品一起施用，丙○○在自家中取用一起購買之毒品，當不用知會被告甲○○，自亦難認被告甲○○有何轉讓第一級毒品予丙○○之行為。
（二）至被告甲○○雖於偵查時自白此部分轉讓毒品與丙○○之犯行，然被告甲○○於原審審理時，亦已嚴正否認自白任意性，被告甲○○及其辯護人更以被告甲○○係遭威脅始承認犯罪等語置辯。經查，原審依職權當庭勘驗被告甲○○於偵查時供述之錄音光碟，其偵訊內容略以：「（問：你所施用的海洛因怎麼來的？）答：跟乙○○買的。（問；丙○○是你什麼人？）答：我女朋友。（問：丙○○是否有在施用毒品？）有。（問：什麼毒品？）答：海洛因。（問：丙○○所施用的海洛因怎麼來的？）答：是跟乙○○買的。（問：你給她的吧，她是說你提供給她的。）答：跟乙○○，我們是跟乙○○買的。＜被告有微微攤開雙手解釋＞（問：她說是你提供給她的，她說她從來沒跟他買過，都是你提供給她的。）答：因為我們，我一起去買的阿，買回來我們。（問：那你把她叫上來跟你對質，她剛剛就不是這樣講的。＜檢察官語氣略為強硬＞）答：對阿，我們買回來一起用的阿（問：阿，她出錢還是你出錢？）答：沒有，就是我們買回來一起。（問：你買回來給她用對不對，她沒有出錢對不對？她有出錢嗎？＜語氣略為大聲蓋過被告＞）答：我們一起，一起跟乙○○。（問：對，她有沒有出錢啦？＜語氣略為大聲、強硬＞）答：阿（問：她有沒有出錢啦？）答：我們一起跟乙○○。（問：她有沒有出錢啦，聽不懂人話阿？＜語氣忽然十分大聲、高昂＞）答：聽得懂。（問：她有沒有出錢啦＜語氣仍十分大聲＞）答：有。（問：她剛剛說沒有阿）答：我們一起出錢跟他買的阿。（問：你連這個都要躲是不是？）答：沒有沒有沒有，我們是真的一起出錢跟他買的。（問：（提示丙○○偵訊筆錄）丙○○剛才表示他所施用的海洛因都是你免費提供給他施用的，從6月底至今至少有10次，地點都是在你們位於○○區○○街的住處，有何意見？給你看，不要都說你講，她害你是不是。）答：真的我們一起去拿的。（問：我把她提上來跟你對質，阿，你是白紙黑字看不懂是不是，再翻過去給你看，她簽名具結，針對你的部份她簽名具結，看到沒有，有什麼意見？她這樣講啦，她說你免費提供給她的阿，10次最少，她說保守每天1次）＜被告低頭張望一下腳下。＞（問：有沒有意見？）＜被告搖頭後低下頭一秒。＞（問：沒有意見是什麼意思？我馬上叫她上來跟你對質，我沒意見）＜被告微微搖頭後又低下頭。＞（問：沒有意見是什麼意思，是承認是不是？）承認＜被告點點頭＞（問：沒有意見我承認，我沒有逼你喔，你自己看喔，這不是我亂講喔，我剛剛問的很清楚囉，不要說檢察官哄你什麼等等的，我是給你看筆錄，你對她講的有沒有意見，有意見我提她上來跟你對質，若沒有意見是表示你承認是不是）＜被告點點頭＞（問：所以對於丙○○指訴你免費提供海洛因10次，至少10次給他施用，你認罪？）我認罪＜被告又低了頭一下＞。」等語，此有原審101年6月27日當庭勘驗之審判筆錄1份在卷可查（見原審卷第173至174頁）。益證被告甲○○於偵訊之初，即多次表明與證人丙○○為同居男女朋友，證人丙○○施用之海洛因來源，實為其等2人一起向藥頭乙○○買回來的，但因震攝於檢察官堅硬、大聲、高昂之語氣，始消極被動地以點頭回應表示承認、認罪；然檢察官所為之詰問方式，雖然語氣堅定、聲音大聲高昂，尚未達刑事訴訟法第156條第1項所規定之「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」等情狀，而難認被告甲○○該部分陳述缺乏任意性。惟縱認被告甲○○於偵訊之末承認轉讓毒品與證人丙○○而認罪，亦難認其當時處於受檢察官震攝所述之認罪表示係出於真意，況此節亦實與其等2人同居共財共食，一起購毒施用之事實相悖，自不得單以被告甲○○此部分有瑕疵且不利於己之陳述，遽論被告甲○○有轉讓第一級毒品之罪。
（三）綜上，本件被告甲○○於偵訊時所為勉強認罪之表示，既有前揭瑕疵可指，且顯非法律上「轉讓」之真意，其餘公訴及上訴意旨所引之證據至多亦僅能證明被告甲○○與證人丙○○為男女朋友關係，且有同居共財之事實，尚無法證明被告甲○○有無償提供海洛因予丙○○施用之行為。此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○有何轉讓海洛因之犯行，此部分尚無從使本院形成有罪之確信，自不得遽入被告甲○○於罪，揆諸前揭最高法院判決意旨等說明，應認被告甲○○此部分犯罪尚不能證明。
五、原審經詳查後，以檢察官所舉證據，仍有合理之懷疑存在，尚未達有罪之確信，而為被告此部分無罪之諭知，核無不合，應予維持。檢察官上訴意旨雖以：證人丙○○與被告甲○○係同居男女朋友之關係，且證人丙○○並無職業，只能向家中索取生活費等情，業為證人丙○○於原審時證述明確，可見證人丙○○並無金錢可以獲得毒品，而被告甲○○復自承每日均與丙○○共同施用毒品海洛因，則毒品若非由被告甲○○提供，丙○○怎有辦法多次施用毒品？又原審僅以檢察官問案時語氣並非和婉，而認定當時之自白不可採取，實係忽略當時檢察官係因提示證人丙○○之偵查筆錄指證歷歷，被告甲○○因見勢無法狡辯才會坦認犯行云云，而指摘原判決此部分不當。惟查本件被告甲○○與證人丙○○既係男女朋友並有同居共財共食之密切關係，足認被告甲○○所辯及證人丙○○證述其等2人共同施用之海洛因，係其2人共同出資購回一起施用等情，核與社會常態相符，尚非全然不足採信。況本件除有被告甲○○前揭有瑕疵可指之自白外，並無其他證據資料足資證明被告甲○○確有無償提供海洛因予丙○○施用，尚難使本院形成被告甲○○有罪之確切心證，即不能遽入人於罪，俱詳如上述。檢察官上訴意旨並未提出新事證或其他積極證據，仍執陳詞推想遽認被告甲○○有此部分犯罪而指摘原判決不當，尚難認為有理由，此部分上訴，亦應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國101年11月28日
刑事第九庭審判長法官葉麗霞
法官劉興浪法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國101年11月28日附錄本案論罪科刑之法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表一：
┌──┬────┬────────┬────────┬─────┬─────┬────┬────────┐│編號│行為人│販賣時間│地點│販賣之毒品│售價│交易對象│聯絡方式│││││││（新臺幣）│││├──┼────┼────────┼────────┼─────┼─────┼────┼────────┤│1│甲○○│100年5月29日下│臺北市中山區松江│第二級毒品│3,000元│戊○○│戊○○以其所持用│││丙○○│午9時許│路、民族東路口之│安非他命1│││之0000000000號行│││││汽車隔熱商店外面│公克│││動電話，撥打被告│││││││││甲○○、丙○○所│││││││││持用之門號092031│││││││││0702號行動電話聯│││││││││繫。│├──┼────┼────────┼────────┼─────┼─────┼────┼────────┤│2│甲○○│100年6月4日下│新北市新莊區中山│第一級毒品│1,000元│丁○○│丁○○以其持用之││││午1時許│路、泰林路口│海洛因0.1│││0000000000號行動││││││公克│││電話與甲○○所持│││││││││用之門號00000000│││││││││02行動電話聯繫。││││││││││├──┼────┼────────┼────────┼─────┼─────┼────┼────────┤│3│丙○○│100年7月5日下│新北市泰山區仁義│第一級毒品│1,000元│丁○○│丁○○以其所持用││││午6時許│路（起訴書誤載為│海洛因0.1│││之0000000000號行│││││信義路）220巷口│公克│││動電話與丙○○持│││││之全家便利商店前││││用之門號00000000│││││││││41行動電話聯繫│└──┴────┴────────┴────────┴─────┴─────┴────┴────────┘附表二：
┌──┬────┬────────┬────────┬─────┬─────┬────────┐│編號│行為人│轉讓時間│地點│轉讓之毒品│轉讓對象│聯絡方式││││││及次數│││├──┼────┼────────┼────────┼─────┼─────┼────────┤│1│甲○○│100年5、6月間│新北市泰山區楓江│第一級毒品│陳一慧│陳一慧以其所持用│││││路上之麥當勞│海洛因0.1││之0000000000號行││││││公克，4次││動電話，撥打被告││││││││甲○○所持用之門││││││││號0000000000號行││││││││動電話聯繫。│││││││││├──┼────┼────────┼────────┼─────┼─────┼────────┤│2│甲○○│100年5、6月間│新北市泰山區文化│第一級毒品│陳一慧│陳一慧以其所持用│││││街31號1樓前│海洛因0.1││之0000000000號行││││││公克，1次││動電話，撥打被告││││││││甲○○所持用之門││││││││號0000000000號行││││││││動電話聯繫。│└──┴────┴────────┴────────┴─────┴─────┴────────┘