裁判字號：臺灣高雄地方法院104年簡上字第227號民事判決
裁判日期：民國104年11月12日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣高雄地方法院民事判決104年度簡上字第227號上訴人 涂松枝 兼上一人訴訟代理人 涂松櫻 被上訴人宏大建設事業股份有限公司法定代理人 張榮輝 訴訟代理人 吳玉豐 律師上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於104年5月28日本院鳳山簡易庭104年度鳳簡字第257號第一審判決提起上訴，本院於104年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人涂松櫻於民國84年12月19日，向被上訴人宏大建設事業股份有限公司（下稱被上訴人公司）購買高雄市○○區○○○段○○○○○○○號土地應有部分13/10,00
0及坐落其上同段第7704號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○路○○○號10樓之3，以下合稱系爭房地），就餘款新台幣（下同）260,000元（下稱系爭尾款），於84年12月29日，以系爭房地設定最高限額26萬元抵押權供擔保（下稱系爭抵押權），被上訴人公司同意上訴人涂松櫻每月分期返還20,000元，系爭尾款已清償完畢，且請求權亦已罹於時效，上訴人涂松櫻前因積欠上訴人涂松枝債務，而將系爭房地移轉登記予上訴人涂松枝，被上訴人公司應 塗銷 系爭抵押權登記。並於原審聲明：被上訴人應將系爭房地上之系爭抵押權登記塗銷。
二、被上訴人抗辯：無證據可證上訴人涂松櫻已清償系爭尾款，又抵押權所擔保之債權，雖於101年1月30日罹於請求權時效，依民法第881-15條規定，該公司於5年內即106年1月30日前，仍得行使系爭抵押權，上訴人不得訴請塗銷系爭抵押權。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將系爭抵押權塗銷。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
四、兩造之不爭執事項：㈠上訴人涂松櫻於84年10月13日，向被上訴人公司購買系爭房
地，於同年12月19日辦畢所有權移轉登記，並於89年8月31日以買賣為原因，將上開房地移轉登記予上訴人涂松枝（並有土地及建物登記謄本附卷可稽，見原審卷第6至12頁）。
㈡上訴人涂松櫻於84年12月29日，就購買系爭房地之系爭餘款
260,000元，以系爭房地共同設定同額之最高限額抵押權予被上訴人公司供擔保，存續期間自84年12月20日至86年1月31日，該最高限額抵押權登記迄今未塗銷（並有土地及建物登記謄本附卷可按，見原審卷第6至12頁）。
五、就兩造爭執事項之判斷：㈠關於系爭尾款債權是否仍屬系爭抵押權擔保之範圍：
⒈最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，
如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍；96年3月28日修正公布之民法第881-15條定有明文，而依民法物權編施行法第24條第2項規定，上開修正條文於公布後6個月施行，則民法第145條第1項雖規定「以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償」，但最高限額抵押權擔保之債權，於消滅時效完成5年後，即非該最高限額抵押權所擔保之範圍，抵押債權人當不得就該債權對抵押物取償。
⒉請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，
依其規定；利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第125條、第126條分別定有明文。又民法第126條所謂1年或不及1年之定期給付債權，係指基於一定法律關係，因每次1年以下期間之經過順次發生之債權而言，本院著有28年度上字第605號判例可資參照；系爭合會金債權，乃上訴人受領合會金給付後，與被上訴人約定就應返還之合會金分期清償，有兩造簽訂之償還合會金契約書附卷可稽，本質上為1次給付之債權，特別約定其給付方法為分期給付而已（如有一次遲延償還，即喪失分期償還之權利），與上開說明之定期給付債權不同，此有最高法院81年度台上字第3004號民事裁判要旨可資參照。本件之系爭尾款，既為上訴人涂松櫻向被上訴人公司購買系爭房地之尾款，核屬單一買賣價款之一部，僅約定得分期給付（詳如後述），依上開最高法院民事裁判要旨所示，自無民法第126條規定定期給付債權短期時效之適用。
⒊本件就系爭尾款之償還約定，上訴人主張被上訴人公司同意
上訴人涂松櫻每月分期返還20,000元，為被上訴人所不爭執，且系爭尾款共260,000元，依每月償還20,000元計算，需分13期償還，而兩造不爭執上訴人涂松櫻於84年12月29日，就系爭餘款以系爭房地共同設定同額之最高限額抵押權供擔保（見兩造不爭執事項㈡），清償日期登記為86年1月31日，有土地及建物登記謄本附卷可稽（見原審卷第9至12頁），清償期距完成設定登記之時間，相距13個月又3日，約等於償還13期所需之時間，足見上開主張與系爭抵押權之登記情形相符，自堪信為真實，而可採信，則上訴人涂松櫻每期應償還20,000元之時間，堪認為85年1月至86年1月之每月月底，上訴人公司之各期尾款請求權15年時效，於100年1月至101年1月月底屆至，同法第881-15條規定之消滅時效完成後5年間仍可實行抵押權時間，於105年1月至106年1月底始屆至，則被上訴人公司辯稱該公司仍得行使系爭抵押權（無證據可證系爭尾款業已給付，詳後述），尚無不合，應認系爭尾款債權仍屬系爭抵押權擔保之範圍。
㈡關於系爭尾款已否清償：
上訴人主張系爭尾款上訴人涂松櫻均按期至被上訴人公司事務所給付，已全數清償完畢，惟為被上訴人所否認，則依民事訴訟法第277條規定，上訴人就其等所主張有利於己之清償事實，自有提出證據加以證明之責任，如上訴人無法提出具體證據加以證明，自難為系爭尾款業已清償之認定。然依上訴人所陳，上訴人涂松櫻因已受領所有權狀，不知尾款繳交之相關單據重要，購買系爭房地至今搬家3次，該單據業已遍尋不著（見原審卷第55頁言詞辯論筆錄、本院卷第37頁反面準備程序筆錄、第40頁電話紀錄、第82頁言詞辯論筆錄），此外本院亦查無可為上訴人有利證明之證據，則本件自難認上訴人涂松櫻已償還系爭尾款。至上訴人雖另主張，被上訴人公司未向上訴人涂松櫻催討，但被上訴人公司於86年間即已解散、清算，此有該公司之變更登記事項卡及股東臨時會議紀錄附卷可稽（見原審卷第24頁、第29頁），堪認自86年起，被上訴人公司即未繼續營業，依常理，就應收未收款項之控管能力已甚有限，則上訴人上開主張即使為真，亦難據此推認系爭尾款業已償還，併此敘明。
六、綜上所述，系爭尾款請求權雖已罹於時效，但依民法第881-15條規定，於時效消滅後5年間，抵押權人即被上訴人公司仍可實行供系爭尾款擔保之系爭抵押權，該5年期間尚未屆滿，且上訴人無法證明上訴人涂松櫻業已償還系爭尾款，則原審判決駁回上訴人塗銷系爭抵押權之訴，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，尚無理由，自應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年11月12日
民事第四庭審判長法官楊國祥
法官洪培睿法官鄭峻明以上正本係照原本作成本判決不得上訴中華民國104年11月12日
書記官周麗珍