裁判字號：臺灣屏東地方法院95年訴字第539號刑事判決
裁判日期：民國96年01月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決95年度訴字第539號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告陳明結選任辯護人林石猛律師
邱揚勝律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1161號），本院判決如下：
主文陳明結未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑肆年。扣案之土造霰彈槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、制式霰彈壹顆均沒收。
事實
一、陳明結明知具有殺傷力之改造槍枝、子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所管制之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得持有。竟仍基於持有具殺傷力改造槍枝及具殺傷力子彈之犯意，未經許可，於民國94年11月底某日，在臺東縣山區某處，自姓名年籍不詳綽號「 阿牛 」之成年男子處，取得霰彈9顆（其中2顆已於94年12月底某日及95年1月中旬某日，在屏東縣滿州鄉九棚山區內，經試射滅失，無證據證明是否具有殺傷力；其餘7顆經扣案送鑑後，有6顆具有殺傷力，另1顆無殺傷力，起訴書誤載具殺傷力之霰彈有7顆）及具有殺傷力之土造霰彈槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），而無故持有之。嗣於95年2月12日20時許，為警員持本院核發之搜索票前往陳明結位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處搜索時，在其使用之車號00-0000號自小客車後車廂內查扣上開具殺傷力之土造霰彈槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之制式霰彈2顆（其中1顆經鑑驗試射後滅失）、改造霰彈4顆（均因鑑驗試射後滅失）及不具殺傷力之改造霰彈1顆（已因鑑驗試射滅失）。
二、案經屏東縣警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面被告陳明結、辯護人、檢察官迄本院言詞辯論終結前，均未對由屏東縣警察局恆春分局送請內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定之內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書，係警察機關囑託內政部警政署刑事警察局所為之鑑定，而爭執該槍彈鑑定書之證據能力；且由於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函釋在案。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。是本件扣案槍枝、子彈有無殺傷力之鑑定，雖由屏東縣警察局恆春分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、上開被告陳明結未經許可，持有具殺傷力土造霰彈槍、制式霰彈及改造霰彈之犯罪事實，業據被告於警偵訊及本院審理時供認不諱，並有卷附照片12幀及扣案之土造霰彈槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之制式霰彈2顆（其中1顆經鑑驗試射後滅失）、改造霰彈4顆（均因鑑驗試射後滅失）及不具殺傷力之改造霰彈1顆（已因鑑驗試射滅失）可證。又扣案槍枝、子彈經屏東縣警察局恆春分局及本院分別送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，其結果分別為：「一、送鑑土造長槍1枝（槍枝管制編號高鑑0000000000號）認係由具擊發機構之木質槍身與金屬管組合而成之土造霰彈槍，擊發功能正常，可擊發12GAUGE之制式霰彈，認具殺傷力。二、送鑑霰彈7顆，鑑定情形如下：（一）2顆，認均係12GAUGE之制式霰彈，試射1顆，認均具殺傷力。（二）5顆，認均係由12GAUGE之制式霰彈換裝直徑6.0mm~16.
7mm鉛丸而成之改造霰彈，經取樣4顆試射結果，其中3顆，可擊發，認具殺傷力；另1顆，無法擊發，認不具殺傷力。」、「送鑑7顆霰彈中，其中1顆未試射之改造霰彈，經實際試射結果，可擊發，認具殺傷力。」，此分別有內政部警政署刑事警察局95年6月2日刑鑑字第0950060566號槍彈鑑定書及內政部警政署刑事警察局95年11月9日刑鑑字第09
50154364號函各1份在卷可稽，此為鑑定機關本於專業知識及以精密儀器測試後所得之結論，自可憑信，足認被告上開自白確與事實相符，可以採信。從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，茲因本件論罪科刑所適用刑法業於94年
2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行，法律有下列變更，爰說明如下：
⒈被告行為後，刑法第33條第5款修正規定「罰金：新臺幣1
千元以上，以百元計算之。」，而修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」，若換算為新臺幣，僅為新臺幣
3元，比較新舊法結果，就槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項及第12條第4項之併科罰金刑部分，自以被告行為時即修正前刑法所定罰金刑之下限較有利於行為人。參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本院認就被告所為本件犯行量刑之上開刑法條文規定，依修正前刑法對被告較為有利。
⒉另修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以
上3元以下折算1日。」，又被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，即新臺幣300元以上900元以下折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告（最高法院95年第8次刑庭會議決議）。
⒊再者，雖本案就法定罰金刑部分，認以修正前之刑法有利於
被告，而就易服勞役部分，則以修正後之新法有利於被告，若分別適用新舊法，似有割裂適用法律之疑慮。惟按刑事審判之過程，無非係認事、用法、量刑。法院於依證據法則認定犯罪事實後，須依事實決定所應適用之構成要件與罪刑加重、減輕事由等相關法律，再依刑法第57條各款所列標準而為量刑。此時，若所量處之刑罰符合易科罰金或易服勞役等易刑處分之法定要件者，始須再另諭知易刑處分之折算標準。而於量刑前之決定應適用法律階段，須綜合罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參最高法院95年第8次刑庭會議決議一之4）後，始得依刑法第2條第1項之規定，決定應適用之構成要件、加重減輕事由等相關新舊法律，再依所決定適用之新舊法，依法量刑。易言之，在量刑之前，即須先就構成要件、加重減輕事由等罪刑有關之相關規定，比較新舊法之規定後，決定應一體適用之新法或舊法。而易科罰金或易服勞役等易刑處分，既係於量刑後始應決定之事項，則自無從與量刑前所應適用之法律一併綜合比較。故此時縱有分別依新舊法而為適用之情形，亦無不當或不法，附此敘明。
⒋刑法第55條雖亦於95年7月1日修正施行，就想像競合犯部
分，新法第55條所增訂之但書係科刑之限制，然此為法理之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年度刑事庭第8次會議決議），毋庸為新舊法之比較。
⒌又犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新
法第74條之規定（最高法院95年度刑事庭第8次會議決議），是以本件緩刑之宣告，應依裁判時之新法規定。
⒍末以，刑法第57、59條規定，為法院就刑之裁量及酌減審認
標準見解之明文化，非屬法律變更（最高法院95年度刑事庭第8次會議決議），本件應依裁判時之刑法第57、59條規定，為量刑之依據。
㈡按前開扣案之土造霰彈槍、制式霰彈及改造霰彈分別屬於槍
砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，非經中央主管機關許可，不得持有。是被告未經許可，持有該土造霰彈槍、制式霰彈及改造霰彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍罪及同條例第12條第4項之持有子彈罪。被告以一持有行為，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍罪及同條例第12條第4項之持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之土造霰彈槍罪處斷。又被告未經許可持有具殺傷力土造霰彈槍之行為，，所犯為法定本刑3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣
7百萬元以下罰金之重罪，然被告持有前開土造霰彈槍之目的，僅係為維持生計，獵捕山豬之用，業經被告陳述甚詳（見本院96年1月2日審判筆錄），並無供自己或他人犯罪之意圖，其顯係對國家重典認識不夠深切，致犯此重罪，被告性格尚非不可教化，其持有槍枝、子彈確未造成社會治安重大危害，觀之本件犯罪之具體情狀及行為背景，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而堪可憫恕，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。爰審酌被告明知未經主管機關許可，不得持有具殺傷力之槍枝、子彈，而仍為持有之行為，犯罪之動機雖屬可議，且對社會治安仍存有潛在之危險，惟其未曾以該槍枝犯罪，並未因此造成公眾或他人之現實惡害，所生危害不大，且其持有具殺傷力之土造霰彈槍只有1枝，數量非多，犯罪情節尚非重大，暨被告犯後始終坦認其犯行，深表悔悟，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分，依修正後刑法第42條第3項前段之規定，諭知易服勞役之折算標準。末查，被告前因無故持有魚槍及刀械而違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以85年度易字第706號判決判處有期徒刑2月及拘役叁拾日，於85年10月30日易科罰金執行完畢，其於執行完畢5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可佐，其經此教訓，自當知所警惕而無虞再犯，本院因認上開刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依法諭知緩刑4年，以啟自新。
㈢按沒收為從刑，與主刑有從屬關係，倘主刑與從刑均已修正
，經依刑法第2條就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之舊法（最高法院90年度臺上字第4526號判決要旨參照）。扣案之土造霰彈槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及制式霰彈1顆，經鑑定結果，均具殺傷力，已如上述，係屬違禁物，應均依修正前刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另具殺傷力之制式霰彈1顆、改造霰彈4顆，均因鑑驗試射後滅失；及不具殺傷力之改造霰彈1顆（已鑑驗試射滅失），爰均不併予宣告沒收，附此敘明。
㈣另辯護意旨雖為被告利益辯稱：被告具有漁民身分，系爭槍
枝又係來自原住民，本案雖非屬原住民相互間轉讓槍枝之行為，惟仍屬原住民與漁民相互間之轉讓行為，應有槍砲彈藥刀械管制條例第20條第2項規定之適用；縱無前開法文之適用，亦可依刑法第16條但書之規定減輕其刑云云。然按原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2千元以上2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之；又原住民相互間或漁民相互間未經許可，販賣、轉讓、出租、出借或寄藏前項獵槍或魚槍，供作生活工具之用者，亦同，槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1、2項定有明文。查本件被告持有之槍枝為土造霰彈槍，並非上開條文所規定之獵槍或魚槍，且辯護意旨亦明確陳述本案非屬原住民相互間或漁民相互間轉讓獵槍或魚槍之行為，則當無槍砲彈藥刀械管制條例第20條第2項規定適用之餘地。再者，被告曾於85年間因無故持有魚槍及刀械而違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院科刑且易科罰金執行完畢，其對於未經主管機關許可，不得持有具殺傷力之槍枝、子彈等槍砲彈藥刀械管制條例之法律規定應知之甚詳，顯非刑法第16條所規定不知法律之人。是以，辯護人上開求為被告減刑所辯，均無可採，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項、第74條第1項第2款、第38條第1項第1款（修正前），判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國96年1月16日
刑事第一庭審判長法官潘正屏
法官劉敏芳法官黃聖涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年1月23日
書記官蘇雅慧附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。