臺灣屏東地方法院105年度審易字第853號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院105年審易字第853號刑事判決

裁判日期：民國106年03月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決105年度審易字第289號
105年度審易字第853號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告周銀男上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第437號、第439號）及追加提起公訴（105年度毒偵字第2013號、第2014號），本院合併審理，判決如下：
主文周銀男施用第二級毒品，共肆罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、周銀男前於民國89年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經本院裁定停止戒治，於89年9月15日停止戒治出戒治所，所餘戒治期間付保護管束，於90年5月4日保護管束期滿視為強制戒治執行完畢，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第194號為不起訴處分確定；又於前揭強制戒治執行完畢後5年內之94年間，因施用毒品案件，經本院以93年度易字第606號判處有期徒刑8月確定，已執行完畢。詎其仍不思戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
(一)於104年12月28日下午3時29分許為臺灣屏東地方法院檢察署人員採尿時起往前回溯120小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣因周銀男為受保護管束人，於104年12月28日下午3時29分許，經臺灣屏東地方法院檢察署觀護人通知並採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命代謝後之甲基安非他命陽性反應。
(二)於105年1月14日上午9時33分許為臺灣屏東地方法院檢察署人員採尿時起往前回溯120小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣因周銀男為受保護管束人，於105年1月14日上午9時33分許，經臺灣屏東地方法院檢察署觀護人通知並採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應。
(三)於105年5月31日下午3時20分許為臺灣屏東地方法院檢察署人員採尿時起往前回溯120小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣因周銀男為受保護管束人，於105年5月31日下午3時20分許，經臺灣屏東地方法院檢察署觀護人通知並採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命代謝後之甲基安非他命陽性反應。
(四)於105年6月23日下午4時許為臺灣屏東地方法院檢察署人員採尿時起往前回溯120小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣因周銀男為受保護管束人，於105年6月23日下午4時許，經臺灣屏東地方法院檢察署觀護人通知並採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案分別經臺灣屏東地方法院檢察署觀護人告發簽請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，被告周銀男於本院105年5月27日、105年8月26日、106年3月17日行準備程序及106年3月17日審理時均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院105年度審易字第289號卷〈下稱審易289號卷〉第33頁、第64頁反面、第13
0頁；本院105年度審易字第853號卷第87頁、第90頁），本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承有於前揭時間前往臺灣屏東地方法院檢察署接受採尿，送驗結果呈事實欄所載陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：上開驗尿反應是伊吃中藥所導致云云。經查：
(一)被告於104年12月28日、105年1月14日、105年5月31日、105年6月23日至臺灣屏東地方法院檢察署採尿送驗（檢體編號分別為000000000號、000000000號、000000000號、000000000號），均經台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以EIA酵素免疫分析法與氣相層析／質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，各呈安非他命濃度為433ng/mL、甲基安非他命濃度為728ng/mL，經判定為甲基安非他命陽性反應；呈安非他命濃度為1,322ng/mL、甲基安非他命濃度為2,184ng/mL，經判定為安非他命、甲基安非他命陽性反應；呈安非他命濃度為426ng/mL、甲基安非他命濃度為588ng/mL，經判定為甲基安非他命陽性反應；呈安非他命濃度為1,305ng/mL、甲基安非他命濃度為1,790ng/mL，經判定為安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有台灣檢驗科技股份有限公司105年1月13日報告編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告、105年1月28日報告編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告、105年6月21日報告編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告、105年7月7日報告編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告及臺灣屏東地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表4份等在卷可稽（見臺灣屏東地方法院檢察署105年度他字第285號卷第2至3頁；臺灣屏東地方法院檢察署105年度他字第370號卷第2至3頁；臺灣屏東地方法院檢察署105年度他字第1437號卷第2至3頁；臺灣屏東地方法院檢察署105年度他字第1621號卷第2至3頁），上開事實堪信為真。
(二)又依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決意旨參照）。次按施用海洛因之主要代謝物為原態嗎啡及其共軛物，於施用海洛因後可於施用者之尿液中檢出嗎啡成分；施用甲基安非他命之代謝物為甲基安非他命原態及安非他命，於施用甲基安非他命後可於施用者之尿液中檢出甲基安非他命成分；又一般可於尿液中檢出前開成分之最長時間為施用海洛因後2至4天、甲基安非他命後1至5天；含麻黃（Ephedrine）、甲基麻黃（Methylephedrine）、去甲麻黃（Phenylpropanolamine）成分之製劑，並無代謝出安非他命、甲基安非他命。但服用含該成分製劑後，其尿液以免疫學方法分析檢驗，或可能造成安非他命偽陽性反應；但行政院衛生署認可之濫用藥物尿液檢驗機構，依規定須以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，故結果不致呈安非他命陽性反應，業經衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）以91年10月3日管檢字第110436號函、92年6月27日管檢字第0920004781號函、92年7月23日管檢字第0920005609號函、94年2月14日管檢字第0940001326號函分述綦詳，有上開函文各1份在卷可考（見本院審易289號卷第71至73頁反面、第126頁），此為科學上之專業解釋，自足憑為本件判斷之依據。
(三)揆諸上開說明，本案檢驗機構既已使用氣相層析／質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，應可排除偽陽性反應產生之可能，足認被告確有分別於104年12月28日下午3時29分許採尿時起往前回溯120小時內之某時、105年1月14日上午9時33分許採尿時起往前回溯120小時內之某時、105年5月31日下午3時20分許採尿時起往前回溯120小時內之某時、105年6月23日下午4時許採尿時起往前回溯120小時內之某時，各施用第二級毒品甲基安非他命1次無訛。被告雖辯稱其驗尿反應均係服用中藥所致云云，並提出手寫中藥方（下稱系爭中藥方）與慈生堂中藥房所開立日期為105年5月23日之免用統一發票收據為憑（見本院審易289號卷第30頁、第34頁）。惟查，經本院函詢與電詢慈生堂中藥房，據該中藥房人員回覆：有顧客拿系爭中藥方來抓藥，印象中是位小姐拿藥方來抓藥，大概4月～5月份陸續有來抓藥，5月23日來抓10帖藥材時，要求開立收據；是105年4、5月份才開始抓藥，之前沒有人抓此藥方的藥等語，有慈生堂中藥房回函與本院公務電話紀錄各1份存卷足憑（見本院審易289號卷第44至45頁），從而，被告就事實欄一、(一)(二)所示之尿液檢驗結果，顯然與其所辯服用中藥之情形無關（上開採尿時間均在105年4、5月開始抓藥時間之前），故被告所辯情節是否可信，已屬有疑。再者，經本院檢附系爭中藥方函詢衛生福利部，服用該藥方之水煎劑後，尿液檢驗是否呈甲基安非他命陽性反應乙節，據衛生福利部函覆：經查中醫藥典籍，未記載該藥方中藥材含有安非他命或甲基安非他命成分，有衛生福利部105年6月29日衛部中字第1050016592號函存卷足憑（見本院審易289號卷第51頁），是被告前揭尿液檢驗結果，亦與服用系爭中藥方無涉，益徵被告所辯，顯不足採。綜上，本案事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪認定，應予依法論科。
二、毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前曾受如事實欄所述之強制戒治處分，於89年9月15日停止戒治出戒治所，所餘戒治期間付保護管束，於90年5月4日保護管束期滿視為強制戒治執行完畢；又於前揭強制戒治執行完畢後5年內之94年間，因施用毒品案件，經本院以93年度易字第606號判處有期徒刑8月確定，已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院審易289號卷第5至20頁），參諸上揭說明，縱其本案施用毒品之時間已在上揭強制戒治執行完畢5年之後，仍應依法追訴處罰。
三、按甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，禁止持有及施用。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為上開4罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。茲審酌被告前經觀察、勒戒與強制戒治處遇及刑之執行後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而伺機再犯，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取教訓，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，犯罪後始終否認犯行之犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，復定其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準。又檢察官雖就被告所犯之罪各具體求刑有期徒刑10月以上，惟本院審酌前揭各情，因認主文所示之宣告刑已可收懲戒之效且與被告之罪責相當，檢察官上開求刑稍有過重之情，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官寗先文到庭執行職務。
中華民國106年3月31日
刑事第三庭法官鍾佩真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年3月31日
書記官賀燕花附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。