裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1389號刑事判決
裁判日期：民國98年05月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1389號上訴人甲○○即被告上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院97年度訴字第1256號，中華民國98年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度毒偵字第2040號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（鑑定後淨重零點壹肆伍伍公克）及海洛因殘渣袋壹個均沒收銷燬之。又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑捌月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（鑑定後淨重零點壹肆伍伍公克）及海洛因殘渣袋壹個均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前曾於民國（下同）95年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請，而經臺灣桃園地方法院於95年8月31日以95年度毒聲字第1273號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，旋因觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於97年8月7日執行完畢而出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於97年8月8日以97年度毒偵緝字第224號為不起訴處分確定。
二、甲○○於前揭觀察勒戒處分執行完畢後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，先於97年10月20日20時許，在其位於新竹縣○○鎮○○路○○巷○○弄○號2樓之居所內，以將海洛因摻入香菸中吸食之方式，施用第一級毒品海洛因。
三、甲○○又基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤為安非他命，應予以更正）之犯意，於97年10月20日20時許（起訴書記載為於97年10月20日23時10分許採尿時回溯96小時內之某時許，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命），在上址施用第一級毒品海洛因後，另行起意，以將甲基安非他命置於玻璃球內，再以火燒烤，吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於97年10月20日22時許，為警持搜索票在上址執行搜索，並扣得第一級毒品海洛因一包（查獲毛重0.4公克，經送鑑定實秤毛重0.3510公克，淨重0.1510公克，取樣0.0055公克，餘重0.1455公克，以下與主文記載為鑑定後淨重0.1455公克）及海洛因殘渣袋一個，經警將其親採封緘之尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應及安非他命陽性反應，因而循線查悉上情。
四、案經新竹縣政府警察局竹東分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。又「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第二十一則之共識結論，以及本院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本案查獲之尿液檢體經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即詮昕科技股份有限公司鑑定，則該鑑定機關所出具之尿液鑑定報告書即具有證據能力而得為本案之證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○坦承於事實欄所示時間、地點、方法，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等情，且查：
㈠、被告經警將被告親採封緘之尿液送驗結果，確呈嗎啡陽性反應及安非他命陽性反應，安非他命濃度為864ng/ml，甲基安非他命濃度為6873ng/ml，嗎啡濃度為381383ng/ml，可待因濃度為70595ng/ml等情，有新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄及詮昕科技股份有限公司於97年11月5日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告各一份附卷足憑，前述尿液鑑定報告係警察機關受檢察官概括授權交付之鑑定，依據鑑定報告內容記載，符合尿液鑑定規定流程，並使用酵素免疫分析法為初步檢驗，進而以氣相層析質譜儀法確認，其證明力甚高，且因甲基安非他命代謝物為甲基安非他命與安非他命，是被告所施用者為甲基安非他命，則起訴書所記載之安非他命應予以更正。而被告係於97年10月20日22時許為警查獲，依據其尿液嗎啡濃度為381383ng/ml，可待因濃度為70595ng/ml等情，以服用海洛因之主要代謝物為嗎啡之濃度觀察，被告自白於97年10月20日20時許，使用將海洛因摻入香菸中吸食之方式，施用第一級毒品海洛因等情，與尿液鑑定報告結果相符。
㈡、本件並有臺灣新竹地方法院97年度聲搜字第581號搜索票一份、新竹縣政府警察局竹東分局搜索扣押筆錄一份、扣押物品目錄表一份及照片二幀等在卷足稽。復有第一級毒品海洛因一包（毛重0.4公克）及海洛因殘渣袋一個等物扣案足資佐證。而扣案毒品一包經送鑑定結果，灰白色粉末一袋，實秤毛重0.3510公克（含一袋），淨重0.1510公克，取樣0.0055公克，餘重0.1455公克（鑑定後淨重0.1455公克），檢出海洛因成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心97年10月31日航藥鑑字第0975591號鑑定書在卷足憑，足見被告所為前開自白，確與事實相符而堪採信。
㈢、被告前曾於95年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請，而經臺灣桃園地方法院於95年8月31日以95年度毒聲字第1273號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，旋因觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於97年8月7日執行完畢而出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於97年8月8日以97年度毒偵緝字第224號為不起訴處分確定等情，亦有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、被告提示簡表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、矯正簡表暨被告前案紀錄表在卷足憑。
㈣、綜上，本案事證已臻明確，被告於前案觀察勒戒執行完畢後五年內再犯施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行均洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品及第2款所列之第二級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。至其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，均進而施用，其持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，應分別為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，爰不另論其持有第一級毒品罪及持有第二級毒品罪。被告所為上揭二罪間，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
㈡、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：㈠、被告係施用第二級毒品甲基安非他命，原審誤認係施用安非他命。㈡、被告係先施用第一級毒品海洛因後，另行起意，施用第二級毒品甲基安非他命。原審判決記載被告施用第一級毒品與第二級毒品之時間均為97年10月20日20時許，並未區隔何者先後，容有未洽。是被告上訴意旨雖以其有工作，要求易科罰金，指摘原判決不當，因被告於準備程序不同意採尿送驗，足徵其是否確實戒除施用毒品習慣，尚非無疑問，是其上訴應無理由，惟原判決既有前述可議自應將原判決予以撤銷改判。
㈢、爰審酌被告曾因施用毒品而觀察、勒戒在案，猶不知悔悟，，卻再犯本案，顯然自制力薄弱，本案施用毒品種類、次數、犯罪手段、情節、所生危害，及被告所為係戕害自身身心健康，犯後尚能坦承犯行，態度良好，且提出工作證明 陳明 有工作等一切情狀，分別就被告甲○○施用第一級毒品部分，量處有期徒刑陸月。就被告施用第二級毒品部分，量處有期徒刑叁月。並定應執行刑為有期徒刑捌月。扣案之海洛因一包（查獲毛重0.4公克，經送鑑定實秤毛重0.3510公克，淨重0.1510公克，取樣0.0055公克，餘重0.1455公克）（鑑定後淨重0.1455公克）為第一級毒品；又海洛因殘渣袋一個，因袋子與海洛因已無法分離，應視同為第一級毒品，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之（97年度台上字第5570號判決參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國98年5月12日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官顧哲瑜中華民國98年5月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。