裁判字號：臺灣高等法院105年上字第1024號民事判決
裁判日期：民國106年03月22日
裁判案由：侵權行為損害賠償等
臺灣高等法院民事判決105年度上字第1024號上訴人 洪婷玉 訴訟代理人 葉恕宏 律師複代理人 李奇哲 律師被上訴人 張維諭 訴訟代理人 陳建州 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105年5月30日臺灣新北地方法院105年度訴字第345號第一審判決提起上訴，本院於106年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付逾新臺幣貳佰貳拾壹萬叁仟壹佰零陸元，並自民國一○五年五月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，及其假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；駁回上訴部分第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國103年2月初向伊借款新臺幣（下同）150萬元，又於同年2月底借款120萬元，均以月息3分利計息，上訴人雖有繳付利息，但未清償本金，嗣103年7月31日再向伊借款200萬元，借期1個月，上訴人稱屆時將與270萬元一併清償，並額外給予30萬元利潤，且以其經營之丹堤咖啡店經營權作為擔保，簽署店面頂讓合約書（下稱系爭店面頂讓合約）載明上訴人已收現金500萬元，頂讓期限為103年8月29日；因上訴人未於103年8月29日還款，於當日再書立承諾書，承諾如未於同年9月15日清償500萬元，即依頂讓合約書將丹堤咖啡店經營權頂讓予伊；乃上訴人至103年9月15日仍未清償借款，並有脫產行為，而上訴人於所涉刑事詐欺案件審理中提存之200萬元，係清償103年7月31日之借款200萬元，因其尚欠103年2月借款共300萬元未還，茲以民事減縮聲明暨追加訴訟標的狀繕本送達作為還款之催告，爰依民法第478條消費借貸規定，請求上訴人返還300萬元借款，並自上開書狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息。
原審判決上訴人應給付被上訴人300萬元，及其中210萬元自
105年4月27日起至清償日止，按年息5%計算利息，駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就原判決聲明不服，提起上訴。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人就其餘請求經原審駁回部分，未聲明不服；於本院減縮請求上訴人還款金額為270萬元。）
二、上訴人則以：伊於103年2月初向被上訴人借款150萬元，經其預扣利息後僅交付135萬元，再於103年2月底向被上訴人借款120萬元，仍預扣利息後僅交付93萬元，依最高法院63年度第6次民庭總會議決議㈢意旨，應以被上訴人實際借貸之本金228萬元計算。被上訴人趁伊急需資金周轉之際約定半個月10分利計息（年利率240%），超過年息20%之法定利率，伊自103年2月至同年7月止，已償還341萬元，應抵充228萬元借款之利息，但不包含超過法定利率之利息。伊獨力經營管理七間咖啡店，無心思確認伊所清償者係利息或包含本金，依最高法院41年台上字第807號判例意旨，被上訴人應就超過法定利息部分為伊之任意給付一事，負舉證之責。因伊已全部清償103年2月間之借款債務，被上訴人受領多出59萬3,708元，更屬無法律上原因受有利益，故被上訴人本件請求於法無據等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查上訴人於103年2月間向被上訴人借款共270萬元，另於同年7月31日借款200萬元，並簽具店面頂讓合約書與承諾書，同意以其經營之七間咖啡店經營權作為擔保，嗣105年2月22日向臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）提存200萬元，用以清償103年7月31日之借款200萬元等情，有新北地方法院所屬民間公證人新北聯合事務所公證書（下稱系爭公證書）、系爭店面頂讓約定書、嘉義地院105年度存字第84號提存書、承諾書等可參（見原審附民卷第11至13、14至16頁、原審卷第68、105頁），並為兩造所不爭（見本院卷第95頁反面至96頁、第143至144頁），堪信為真。
四、被上訴人主張上訴人於103年2月初向伊借款150萬元、同年2月底再借款120萬元，除清償利息外，本金均未返還等情；為上訴人所否認，並以前詞置辯。查：
㈠稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有
權於他人，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，為民法第474條第1項所明定。另謹按所謂債權人以折扣或其他方法巧取利益者，如借債時約定九五實收或預扣一年利息等情形是也。此種方法，殊有擾亂社會經濟及破壞善良風俗之嫌，自為法所不許，故本條特設禁止之規定。為民法第206條之立法理由所明示；金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸，有最高法院87年度台上字第1682號判決要旨可稽。而消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明，亦有最高法院79年度台上字第2722號判決要旨可參。
㈡被上訴人主張伊於103年2月間交付上訴人借款共270萬元云
云，為上訴人所否認，依上說明，被上訴人應就其有交付270萬元借款予上訴人一事負舉證之責。雖被上訴人稱伊多次在銀行門口交付共500萬元予上訴人，有上訴人簽署之系爭店面頂讓合約及公證書為據，然證人即系爭公證書見證人麥怡平證稱：「…（103年度新北院民公平字第000330號公證書，是否由你認證？《提示原審104年度附民字第376號卷第11-16頁》）是的。（公証書有寫到『雙方簽約時，甲方應以現金或即期支票給付乙分，乙方簽收：現金500萬元整』，當場有無交付現金500萬元？）太久了，我沒有印象看到500萬元。主要是當時雙方都願意簽，對合約書的內容也是沒有意見。（現金500萬元是何人寫的？）當事人寫的，但不確定是何人寫的。…」（見本院卷第96頁），依其所述，並未見到被上訴人有交付500萬元之事，而被上訴人自承本件請求係103年2月之150萬元與120萬元借款（見本院卷第144頁），且自承500萬元借款包括103年2月間之270萬元、同年7月底之借款200萬元、及上訴人同意額外給付之30萬元利潤（見本院卷第147頁之被上訴人答辯三狀），可見103年7月31日製作之店面頂讓合約書所載『乙方（即上訴人）簽收：現金500萬元整』文字（見原審附民卷第12頁），與事實不符，難以系爭店面頂讓合約有上開文字之記載，即可認被上訴人已有交付270萬元；此外，被上訴人就其有交付270萬元一事並未舉證以實其說，則其主張103年2月間已交付上訴人借款共270萬元，並不可採。惟上訴人自承於103年2月初向被上訴人借貸150萬元，被上訴人預扣15萬元利息後交付135萬元，於103年2月底再借款120萬元，被上訴人仍預扣27萬元利息後交付93萬元（見本院卷第215頁），則上訴人既自承已取得共228萬元（即135萬元＋93萬元）之借款，應認本件被上訴人貸與上訴人之借款為228萬元。
五、請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明（最高法院28年上字第1920號判例可參）。上訴人稱伊已清償共340萬元，已超過228萬元借款本息數額云云，為被上訴人所否認，依上開判例，應由上訴人就已清償借款一事負證明之責。查：
㈠依上訴人提出其所經營梅約股份有限公司（下稱梅約公司）
之中國信託銀行帳戶103年1月至7月間交易明細備註欄記載，該帳戶之交易對象有大禾滿有限公司、梅約公司、特力屋股份有限公司、 周遠豪 、麟瑞科技股份有限公司、 杜國雄 等，且該帳戶亦有支出稅款、健保費之情形，可知前揭帳戶交易對象甚多，其中往來交易轉出入帳戶0000000000000000、0000000000000000、000000000000000、0000000000000000、0000000000000000、0000000000000000、00000000000000
00、0000000000000000號之交易往來紀錄，未記載交易對象部分有數百萬元至數十萬元（見本院卷第40至63頁），而上訴人稱103年6月中旬有返還1筆70萬元予被上訴人，惟依上開帳戶103年6月中旬交易明細，並無提領70萬元之事，另上訴人及以梅約公司名義所簽發之票據因存款不足遭退票之債務即高達1,026萬5,393元、456萬9,400元，有第一類票據信用資料查詢單可稽（見本院卷第131、132頁），可見上訴人所欠債務甚多，上開帳戶所示交易紀錄，顯非單純存入或提款用以清償向被上訴人借款之用，況依上訴人105年10月24日民事陳報狀所載還款之時序與內容（同上卷第171至173頁），與其於刑事案件審理時所陳報還款時序與內容之提、存款明細（同上卷第128至130頁），有諸多不符之處，益難認上開金融機構帳戶所示交易明細，均為清償被上訴人借款之提款紀錄；此外，上訴人自承並無其他證據證明提款金額均是交給被上訴人之還款（見本院卷第180頁反面），故上訴人稱本件約定半個月10分利計算（即週年利率240%），伊自103年3月至7月已還款共341萬元云云，應不足採信。
㈡然被上訴人自承上訴人借款後自103年3月起至同年7月間止
，每月還款共8萬1,000元利息等情（見本院卷第168、169頁之民事陳報狀及附表、第214頁言詞辯論期日筆錄），是被上訴人確已收到上訴人自103年3月至7月間每月8萬1,000元（即本金2,700,000×年息36%÷12月＝81,000）之還款甚明。又清償人所提出之給付，應先抵允費用，次充利息，次充原本；為民法第323條前段所明定。本件被上訴人交付之借款為228萬元，已如上述，而被上訴人自承本件借款所約定之利率為每月3分利，則上訴人前揭每月還款8萬1,000元除先充利息外，所餘款項應抵充原本，計算後，上訴人所欠本金餘款應為221萬3,106元（如附表所）。
㈢上訴人稱伊所還款項，應以年息20%計算，超過部分應屬清
償本金云云。惟約定利率超過週年百分之二十者，民法第二百零五條既僅規定債權人對於超過部分之利息無請求權，則債務人就超過部分之利息任意給付，經債權人受領時，自不得謂係不當得利請求返還。債務人就利息超過週年利率百分之二十部分已任意給付者，不得請求返還，有最高法院29年上字第1306號判例可參。是上訴人任意還款超出年息20％部分，仍為清償利息無從認屬清償本金。
㈣按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第207條第1項前段、第203條、第229條第2項定有明文。被上訴人以民事減縮聲明暨追加訴訟標的狀繕本送達上訴人作為還款之催告，而被上訴人並未證明該訴狀繕本何時送達上訴人（被上訴人提出之該訴狀正本所蓋為原法院收狀章，其上註明『請提繕本逕送對造』，見原審卷第83頁），惟上訴人於原審105年5月5日言詞辯論期日已知被上訴人本件以民事減縮聲明暨追加訴訟標的狀所示內容為請求（同上卷第108頁），故本件借款應自105年5月6日起算至清償日，按年息百分之5計算法定遲延利息。
六、綜上所述，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人返還270萬元及遲延利息，就其中之221萬3,106元及自105年5月6日起至清償日止，按年息百分之5計算利息部分為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，洵屬無據。原審就超逾上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並為假執行宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命如數給付，並為准、免假執行之宣告，核無不合，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國106年3月22日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官朱耀平法官潘進柳附表（新臺幣：元，元以下四捨五入）┌───┬──────┬────────┬───────┬───────┐│日期│借款餘額│依3分利計息│上訴人還款金額│可抵充本金金額│├───┼──────┼────────┼───────┼───────┤│103.3│2,280,000│68,400│81,000│12,600│├───┼──────┼────────┼───────┼───────┤│103.4│2,267,400│68,022│81,000│12,978│├───┼──────┼────────┼───────┼───────┤│103.5│2,254,422│67,633│81,000│13,367│├───┼──────┼────────┼───────┼───────┤│103.6│2,241,055│67,232│81,000│13,768│├───┼──────┼────────┼───────┼───────┤│103.7│2,227,287│66,819│81,000│14,181│├───┼──────┼────────┴───────┴───────┤│餘額│2,213,106││└───┴──────┴────────────────────────┘正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年3月24日
書記官廖婷璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。