裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第140號刑事判決
裁判日期：民國106年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第140號上訴人即被告 符博駿 選任辯護人王健律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴緝字第116號，中華民國105年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第4232號、103年度少連偵字第53號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、符博駿明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣及持有，竟基於意圖營利而販賣愷他命之犯意，持其所有0000000000門號之行動電話，分別與 林詩蓓 所持用0000000000門號，及 鄭有 盛所持用0000000000門號行動電話聯繫，並達成販賣愷他命之合意後，於附表所示時間、地點，販賣愷他命予林詩蓓2次（各次販賣之愷他命重量、價格及過程如附表編號一、四所示），及販賣愷他命予 鄭有盛
3次（各次販賣之愷他命重量、價格及過程如附表編號二、
三、五所示）。嗣經警方依法對符博駿上揭門號實施通訊監察後，於民國103年1月27日8時許，在新北市○○區○○路與００街交岔路口，持臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發之拘票予以拘提，並扣得上揭行動電話1支（MOTOROLA廠牌，內含0000000000門號SIM卡1張），因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5第1項、第2項亦有明文規定。刑事訴訟法第15
9條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院10
4年度第3次刑事庭會議決議參照）。查，本判決以下援引作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、被告符博駿及其辯護人於本院準備程序表示同意其證據能力（見本院卷第116至118頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議（見本院卷第142至150頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院中坦承不諱（見103年度偵字第4232號卷〈下稱偵字卷〉一第81頁，偵字卷二第3頁、第147頁、第148頁反面，聲羈字卷第
9頁，偵聲字卷第11頁反面，原審訴緝字卷第14頁反面、第54頁反面），核與證人林詩蓓、鄭有盛於警詢及偵查時之證述（林詩蓓部分見偵字卷一第182頁，偵字卷二第44頁反面至第45頁；鄭有盛部分見偵字卷一第279頁反面至第281頁，偵字卷二第65頁）相符，並有拘票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及相關通訊監察譯文附卷（見偵字卷一第87至90頁、第97頁、第108頁、第115頁、第119頁），及上揭行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張）扣案為憑，堪認屬實。次按政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。本案被告與林詩蓓、鄭有盛僅係朋友關係，衡情當無可能甘冒遭警查獲之高度危險，而以進價甚至更低之價格出售愷他命予該2人，且被告於原審中亦自承：附表編號一至五所示5次販賣第三級毒品愷他命，伊均有從中賺取價差等語（見原審訴緝字卷第14頁反面），堪認其確有意圖營利而販賣愷他命之犯意無訛。綜上所述，被告上揭犯行之事證已臻明確，堪予認定。
二、論罪科刑之理由㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業已於104年
2月4日修正公布，並自同年月7日起施行。經比較新舊法之結果，製造、運輸、販賣第三級毒品罪之法定本刑由原本之「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」因修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第
1項規定，應適用行為時法即修正前之毒品危害防制條例第
4條第3項之規定。㈡核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項
之販賣第三級毒品罪（共5罪）。其各次因販賣而持有或意圖販賣而持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又其5次販賣犯行之時間、地點有別，顯係基於個別犯意所為，應予分論併罰。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就上揭
5次販賣犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，爰均依上揭規定減輕其刑。
三、原審同上認定，依據修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第
2條第1項前段、第2項、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，審酌被告正值青壯，竟不思以正途獲取財物，反藉販賣愷他命牟利，除無視政府禁制毒品之決心外，亦助長毒品流通，有害於國民整體之身體健康及社會秩序，且其販賣毒品對象及次數非僅單一，應予非難，另考量其販賣愷他命予林詩蓓、鄭有盛之數量及所得不多，兼衡其犯罪動機、目的、手段、情節、智識程度（高中肄業）、生活狀況（從事便當店，經濟狀況為勉持）及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表「原判決處刑
主文」欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑4年6月，復說明扣案之上揭行動電話1支（內含0000000000門號SIM卡1張）應予沒收，而未扣案如附表「原判決處刑主文」欄所示之犯罪所得亦應沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之理由，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持。
四、上訴駁回之理由㈠被告上訴意旨略以：被告行為時年僅19歲，且學歷僅為高中
肄業，智識淺薄，復因顧慮母親尚須幫忙照顧舅舅之2名失明幼兒，不願增加家庭負擔，因而不得不販毒維生，非為牟取暴利所為；原判決雖已說明其不依刑法第59條減輕其刑之理由，但被告5次交易僅得新臺幣（下同）2,800元，且同院105年度訴緝字第77號、104年度訴緝字第203號、104年度原訴字第40號、105年度訴字第65號、104年度訴字第
473號、105年度訴字第31號、105年度訴字第234號、10
5年度訴字字334號、105年度訴字第265號、105年度訴字第325號、105年度訴字第407號、105年度訴字第299號、105年度訴字第547號、104年度訴字第459號等判決之犯罪情節與本案相似，甚至更為嚴重，卻均得以適用刑法第59條減輕其刑，乃原審竟未依該規定予以減輕，自有違誤云云。
㈡惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。原判決業已詳予說明：被告所犯除漠視國家禁制毒品流通之法令外，更將使施用者成癮，進而危害國民整體身體健康甚鉅，且恐影響社會整體秩序，縱其販賣所得金額非高，但客觀上仍難以引起一般同情，況其所犯經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，其法定最輕刑度已減為有期徒刑2年6月，實難認有何情輕法重之情，因認尚無刑法第59條所定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重之情，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑等旨，經核尚無違誤或不當。至上訴意旨雖另謂被告係因智識淺薄，復顧慮母親尚須幫忙照顧舅舅之2名失明幼兒，不願增加家庭負擔，因而不得不販毒維生，非為牟取暴利所為云云，然以被告正值青壯，縱使白天須在母親服務之便當店幫忙，仍非不得利用剩餘時間透過正當途徑賺取生活所需，尚難據此作為販毒藉口。又上訴意旨援引之其他判決，因個案情節不同，尚難比附援引。從而，被告上訴意旨徒執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國106年3月22日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官王屏夏法官楊明佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖貞音中華民國106年3月23日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬────┬───────────┬───────────┐│編號│交易時間│交易地點│販賣愷他命之價量及過程│原判決處刑主文│├──┼────┼────┼───────────┼───────────┤│一│102年12│新北市０│符博駿於102年12月6日│符博駿販賣第三級毒品，│││月6日20│０區００│20時38分許，以其所有09│處有期徒刑貳年捌月，扣│││時45分許│路某處│00000000門號與林詩蓓所│案之MOTOROLA廠牌行動電│││││持0000000000門號聯繫買│話壹支（內含行動電話門│││││賣愷他命事宜後，即於左│號0000000000│││││列時、地，交付愷他命1│號SIM卡壹張）沒收；未│││││包（重約1公克）予林詩│扣案之販賣第三級毒品所│││││蓓，並向其收取1,000元│得財物新臺幣壹仟元沒收│││││，而販賣愷他命1次。│，如全部或一部不能沒收││││││或不宜執行沒收時，追徵││││││其價額。│├──┼────┼────┼───────────┼───────────┤│二│102年12│符博駿位│符博駿於102年12月10日│符博駿販賣第三級毒品，│││月10凌晨│於新北市│凌晨3時4分許、3時13│處有期徒刑貳年捌月，扣│││3時13分│００區０│分許，以其所有00000000│案之MOTOROLA廠牌行動電│││許│０街00號│00門號與鄭有盛所持0000│話壹支（內含行動電話門││││住處前│000000門號聯繫買賣愷他│號0000000000│││││命事宜後，即於左列時、│號SIM卡壹張）沒收；未│││││地，交付摻有愷他命之香│扣案之販賣第三級毒品所│││││菸10支裝在煙盒後放置在│得財物新臺幣貳佰元沒收│││││機車置物箱內，再由鄭有│，如全部或一部不能沒收│││││盛自行至機車置物箱拿取│或不宜執行沒收時，追徵│││││上揭煙盒後，交付200元│其價額。│││││予符博駿，而販賣愷他命││││││1次││││││。││├──┼────┼────┼───────────┼───────────┤│三│102年12│符博駿上│符博駿於102年12月10日│符博駿販賣第三級毒品，│││月10日18│揭住處前│13時50分許、18時10分許│處有期徒刑貳年捌月，扣│││時10分許││，以其所有0000000000門│案之MOTOROLA廠牌行動電│││││號與鄭有盛所持00000000│話壹支（內含行動電話門│││││00門號聯繫買賣愷他命事│號0000000000│││││宜後，即於左列時、地，│號SIM卡壹張）沒收；未│││││交付摻有愷他命之香菸20│扣案之販賣第三級毒品所│││││支予鄭有盛，並向其收取│得財物新臺幣肆佰元沒收│││││400元，而販賣愷他命1次│，如全部或一部不能沒收│││││。│或不宜執行沒收時，追徵││││││其價額。│├──┼────┼────┼───────────┼───────────┤│四│102年12│新北市０│符博駿於於102年12月12│符博駿販賣第三級毒品，│││月12日14│０區００│日13時47分、14時18分許│處有期徒刑貳年捌月，扣│││時18分許│路某處│，以其所有0000000000門│案之MOTOROLA廠牌行動電│││││號與林詩蓓所持00000000│話壹支（內含行動電話門│││││00門號聯繫買賣愷他命事│號0000000000│││││宜後，即於左列時、地，│號SIM卡壹張）沒收；未│││││交付愷他命1包（重約1公│扣案之販賣第三級毒品所│││││克）予林詩蓓，並向其收│得財物新臺幣壹仟元沒收│││││取1,000元，而販賣愷他│，如全部或一部不能沒收│││││命1次。│或不宜執行沒收時，追徵││││││其價額。│├──┼────┼────┼───────────┼───────────┤│五│102年12│符博駿上│符博駿於102年12月24日│符博駿販賣第三級毒品，│││月24日凌│揭住處前│凌晨0時38分許，以其所│處有期徒刑貳年捌月，扣│││晨0時38││有0000000000門號，與鄭│案之MOTOROLA廠牌行動電│││分許││有盛所持0000000000門號│話壹支（內含行動電話門│││││聯繫買賣愷他命事宜後，│號0000000000│││││即於左列時、地，交付摻│號SIM卡壹張）沒收；未│││││有愷他命之香菸10支予鄭│扣案之販賣第三級毒品所│││││有盛，並向其收取200元│得財物新臺幣貳佰元沒收│││││，而販賣愷他命1次。│，如全部或一部不能沒收││││││或不宜執行沒收時，追徵││││││其價額。│└──┴────┴────┴───────────┴───────────┘