裁判字號：臺灣花蓮地方法院98年訴字第390號刑事判決
裁判日期：民國99年01月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決98年度訴字第390號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人籃健銘律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2995號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，五罪，各處有期徒刑柒年貳月，扣案甲基安非他命拾參包（含袋驗餘毛重合計伍點零貳參捌公克）沒收銷毀之。應執行有期徒刑捌年肆月，扣案甲基安非他命拾參包（含袋驗餘毛重合計伍點零貳參捌公克）沒收銷毀之。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不能非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，於民國98年5月11日起至98年6月7日前，約每星期1次，在花蓮縣○○鄉○○街○○○號住處，各販賣新台幣（下同）1000元價格數量之第二級毒品甲基安非他命予甲○○施用，共5次。甲○○因積欠上開購買毒品之價金5000元，遂至花蓮縣○○鄉○○街○○號竊盜LG42吋電漿電視（起訴書誤載為液晶電視，應予更正）1台，交付予乙○○抵償購買毒品之價金（甲○○竊盜部分業經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴，由本院判決在案）。嗣經警於98年7月2日持臺灣花蓮地方法院法官核發之搜索票，在花蓮縣○○鄉○○街○○○號乙○○住處搜索，起出上開電漿電視1台（業於甲○○竊盜案件中發還被害人）並扣得乙○○所有之甲基安非他命13包（含袋毛重合計5.1183克）、吸食器1組及分裝吸管1支而查獲。
二、案經花蓮縣警察局新城分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠證人甲○○於警詢、偵查中之陳述：
按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決要旨參照）。查本件證人甲○○已於本院審理時到庭，並接受本院訊問、交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其前於警局、偵查中之供述，當然已取得作為證據之資格。且證人甲○○於警詢中與本院審理時所述並無不符，而偵查中向檢察官所為之證述，業經依法定程式具結，其於警詢、偵查中之供述，自均有證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外
之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」。查本件慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書經當事人同意作為證據，且經核作成之狀況並無不適當之情形，依上開規定，有證據能力。
㈢扣案甲基安非他命13包（其餘物品無證據證明與本案販賣第
二級毒品有關），非屬供述證據，無傳聞證據排除法則之適用，與本案具有關聯性，且上開證物經偵辦員警合法取得，具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠訊據被告乙○○矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予
甲○○及收取電漿電視抵償價金之事實，辯稱：98年6月間沒有販賣安非他命給甲○○，只有1、2次甲○○來找我時自己拿安非他命去吃而已，甲○○有拿1台液晶電視（應為電漿電視）給我是借放云云。選任辯護人為被告辯護稱：被告否認販賣，證人甲○○無法明確指明公訴意旨所指賣毒品之時間、地點，且此部分交易除證人甲○○之證述外，並無其他證據足資佐證證人甲○○之證詞，則縱被告曾向他人購買為數不少之毒品，尚難遽予推測被告有於98年6月間5次販賣二級毒品安非他命予甲○○之事實，即難證明被告之犯罪，請為無罪之諭知云云。
㈡經查：
⒈被告於98年5月11日起至98年6月7日前，約每星期1次，各
販賣1000元數量之甲基安非他命給甲○○施用，共5次，合計價金5000元，經甲○○以竊取之電漿電視抵償之事實，迭據證人甲○○於警詢證述：施用的毒品都是向乙○○購買，每次向他購買1000元，都是直接到他家找他，因為我們住的很近，而電話又有可能被監聽，所以不用電話聯絡，因為我欠他購買安非他命的錢，所以拿電視去抵等語（見98年6月30日警詢筆錄2-3頁）；於偵查中證述：「（問：為何警詢時你稱將電視給被告是要抵安非他命的錢？）被告哥哥曾經警告過我，如果把被告供出來，就給我好看，我在警詢所述實在。」、「（問：你欠被告多少毒品的錢？我欠5000元，是欠5次毒品的錢，從6月份跟被告買，是在白天的時候遇到被告他就拿毒品給我，詳細日期不記得，地點是在被告住處。」、「（問：被告所販賣毒品是否如照片所示一小包一小包裝？）是，每包1000元。」等語（見98年度偵字第2995號卷第10頁）；及於本院審理時證述：「（問：為何會把你偷到的電視放乙○○家裡？）償債。」、「欠大概五千元，之前我跟乙○○拿安非他命的錢。」、「（問：每次拿安非他命的量、金錢？）有時拿一千元，有時拿兩千元。重量我不知道，一千是一包，兩千是兩包。」、「問：如何跟乙○○聯絡拿安非他命？）我住在乙○○家附近，我都騎摩托車去他家。」、「（問：你拿電視去給乙○○時怎麼說？）我說我身上沒有錢，用這個還債。」、「我現在老實講，是跟被告買五次，五次都沒有付錢。」、「（問：你沒有付錢被告怎麼知道要給你多少的量？）我說我要一千元的東西。」、「問：你拿電視機給乙○○時，有明確跟乙○○說這是要抵那五千元的債？）我說我沒有錢還給你，我拿這個抵債。他說好。」、「（問你跟乙○○買安非他命這五次的時間都是在98年6月7日前？）對。」、「第1次購買是98年5月11日到15日之間。」、「第1次購買1000元1包安非他命。」、「每次都是買1000元。」、「第2次是第1次後約1個星期，之後每次也是間隔約6、7天左右。我每次施用頻率都差不多。」、「（問：1包可以施用幾次？）兩次。最久才不過兩天。」、「（問：最長1個星期要買1次？）是。
對我來講5天也算一個禮拜。」等語明確（見本院卷第53-62頁）。又執行搜索扣得疑似安非他命之白色晶體13包（毛重5.1183克），經慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑驗結果，均檢出含第二級毒品甲基安非他命成分（扣案13包合計毛重5.1183克扣減各包取樣檢體合計0.0945克＝驗餘毛重
5.0238公克），有慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書在卷可稽（見本院卷第72-74頁）。
⒉查施用毒品成癮者於固定期間頻率施用毒品，乃毒品癮性
使然，證人甲○○施用甲基安非他命成癮，其證述購買1包甲基安非他命施用2次，約1星期購買1包1000元甲基安非他命施用符合用毒者癮性常情；又被告曾提供安非他命供證人甲○○施用，且經警於98年7月2日持本院核發之搜索票在被告上址住處搜索，起出甲○○交付被告用以抵償甲基安非他命價款之電漿電視及扣案甲基安非他命13包（含袋毛重合計5.1183克）等情，均為被告所不爭執，核與證人甲○○證述之情節相符。本院審酌被告與證人甲○○之哥哥是同學，住在鄰近，認識很久（見本院卷第50頁被告之供述），衡情證人應無設詞誣陷被告之理；且證人於偵訊、本院之證述，均業經具結以擔保其證言之可信性，而其警詢、偵訊中及本院之證述均一致，並有於被告住處起出電漿電視及扣案甲基安非他命13包（含袋毛重合計5.1183克）可為佐證，證人甲○○於警詢、偵訊及本院證言上開證述足堪信為真實。被告否認販賣及辯護人上開所辯，均無可採。
㈢按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定
價格，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行，或毒品交易之價格、數量俱臻明確以外，委難查得其情。惟不論販賣之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，然營利之不法意圖，則無不同，且販賣第二級毒品之罪刑甚重，苟無利潤可圖，被告無任意將甲基安非他命讓與他人之可能。又被告於本院陳述其做鐵工，2、3年前開始用毒品，做鐵工1個月薪水約3萬餘元，鐵工做到97年6月，鐵工老闆有給3萬多元的遣散費，97年6月一直到98年6月間沒有工作，這期間住院1天有1000元的保險金，總共住了20幾天，另把車向當鋪典當10萬元，偶爾有打零工，98年6月時我沒有閒錢借人，太太跟媽媽也不會給予錢用等語（見卷第51頁），足見被告自97年6月至98年6月間並無正當職業，又無積蓄，且被告有施用安非他命習性，而安非他命價格昂貴，必有金錢來源以供被告施用費用，再被告與證人甲○○並非至親好友，被告肯甘冒風險，將甲基安非他命出售予證人甲○○，自係其間有利可圖所致，且證人甲○○確有以電漿電視以抵償購買甲基安非他命之價金，被告主觀上有營利之意圖，至堪認定。
㈣綜上所述，被告於98年5月11日至98年6月7日期間，約每星
期1次，先後5次各販賣1000元數量之甲基安非他命予證人甲○○施用之事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日修正公布，此次修正雖未併予明定施行日期，惟觀同法第36條關於公布後6個月施行規定，乃為毒品危害防制條例於92年全面修正時所訂，當時因全面修正有諸多配套措施待配合，故訂於自公布後6個月施行，即該條例第36條之施行日期應係針對當次修正而設，自無以該條規定規範其後修正法條施行日期之意旨，是同法第36條之規定應不適用於本次修正之情形，本次修正未併特別規定施行日期，自應適用中央法規標準法第13條規定，自公布之日起算至第3日即自98年5月22日施行，先予敘明。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定之第二級毒品，不能非法販賣、持有。核被告之5次販賣行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告販賣甲基安非他命前後持有甲基安非他命之行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。查被告乙○○於98年5月11日至98年6月7日期間有5次犯行，依證人甲○○證述其購買1包甲基安非他命施用2次，1次最久不過2天，其5天即算1星期等語，依平均5天購買1次1包之頻率計算，被告於98年5月22日前有3次犯行，於98年5月22日以後有2次犯行。而被告於98年5月22日前之3次行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，於00年0月00日生效施行，其第2項（第二級）原規定之罰金刑，由原定之「得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正為「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經比較新舊法適用結果，新法並非有利於被告，被告於該3次犯行應適用行為時法即舊法規定處斷，至被告於98年5月22日以後之2次犯行則依修正後新法處斷。再依現有證據，被告各次販賣毒品之犯行，時間、地點截然可分，顯見係分別起意，其所犯5次各罪，應予分論併罰。爰審酌被告有施用毒品前科，應知悉販賣毒品所涉犯之罪行重大，竟為圖營利，而為販賣第二級毒品犯行，使他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深，及衡酌被告犯罪手段、犯罪期間長短、次數5次、犯罪所得不多及被告犯罪後否認犯行，難認有悔悟之意等一切情狀，就被告犯行分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈢沒收：
⒈扣案甲基安非他命13包（含袋毛重合計5.1183公克），經
慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果，均含有甲基安非他命成分（驗餘毛重合計5.0283公克），有慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書附卷可稽（見本院卷第73頁），此查獲之第二級毒品甲基安非他命及其包裝袋雖無證據證明係被告用以販賣之毒品，然係屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之（蓋無論以何種方式包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之）。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣毒品罪
者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決要旨參照）。查被告販賣第二級毒品5次價金共計5000元，經證人甲○○以竊盜之電漿電視抵償，惟此電漿電視為竊盜案件被害人所有，已返還被害人，有臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第2918號甲○○竊盜案件起訴書可參，故被告犯罪所得財物經發還被害人，已無其他實際所得，爰不予宣告沒收或追徵價額。另扣案吸食器1組、吸管1枝，並非違禁物，且依卷內事證尚無從證明係供本件販賣毒品所用或所得之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官龔書安到庭執行職務。
中華民國99年1月8日
刑事第二庭審判長法官張宏節
法官沈培錚法官蔡寶樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年1月11日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。