臺灣高等法院109年度上訴字第3290號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3290號刑事判決

裁判日期：民國109年12月16日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3290號上訴人即被告 謝瑋聰 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第1048號，中華民國109年7月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署108年度偵字第16087號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告丙○○犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾犯詐欺取財罪，共2罪，均依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後，各判處有期徒刑1年1月、1年2月，並分別諭知未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）2,000元、1,700元沒收及追徵。其認事用法、量刑及沒收之諭知均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：我有誠意與告訴人乙○○、甲○○洽談和解，並賠償告訴人等所受損害，我也深感懊悔，保證之後不再犯錯，請念及我需要照顧孕妻及幼子，依刑法第59條規定減輕其刑，給予改過自新之機會云云。
三、本院查：㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。查原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀加以審酌，而於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當。況被告所犯刑法第339條之4第1項第3款之罪，其法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後，其法定最低度刑期為有期徒刑1年1月，而原審就被告犯如原判決附表編號1所示之罪，量處有期徒刑1年1月，已屬法定最低本刑，原審就被告犯如原判決附表編號2所示之罪，僅量處有期徒刑1年2月，亦幾近法定最低度刑期，均無再予減輕其刑之餘地。至於刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告上訴意旨以其有孕妻及稚子需要照顧，然此乃屬生活狀況之量刑審酌事由，並不合於刑法第59條所定因另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重而得以減輕之情狀。
㈡被告雖以其有意與告訴人等達成和解、賠償損害云云為由，
提起上訴。本院依據被告請求，安排被告與告訴人甲○○於民國109年11月4日進行調解程序，然被告竟以其為照顧住院之女兒為由，未能到庭，故未與告訴人甲○○達成和解，被告雖私下與告訴人乙○○以賠償2,000元之金額達成和解，然被告尚未交付該等金額等情，有本院公務電話查詢紀錄表等件在卷可參（見本院卷第85、95至97頁）。從而，被告迄今仍未能與告訴人甲○○達成和解以賠償損害，亦未履行其與告訴人乙○○約定之和解條件。是原審量刑時所審酌之前開情事並無變更，且所審酌之內容亦無濫用裁量權之情形。
㈢綜上所述，被告以其欲與告訴人等達成和解及請求依刑法第5
9條規定酌量減輕其刑云云，提起本件上訴，並無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，有其個人基本資料查詢結果、本院出入監簡列表及送達證書等件在卷足憑（見本院卷第79、115、116、121頁），至其雖於本案辯論終結後之109年11月4日具狀表示：因審理當天，其需陪伴住院治療之女兒，無法出庭，下次傳喚必準時到庭云云（見本院卷第123至125頁），核非屬正當理由，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官徐則賢提起公訴，被告提起上訴後，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國109年12月16日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官陳信旗法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳采薇中華民國109年12月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附件：臺灣新北地方法院刑事判決
108年度訴字第1048號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告丙○○男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○路00巷0號4樓上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第1608
7號），本院判決如下：
主文丙○○犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。
應執行有期徒刑壹年肆月。
事實
一、丙○○明知其本身並無出售喇叭、麥克風等商品真意，無法於買家匯款後隨即出貨，竟因急需用錢，意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，分別於如附表所示之時間，以如附表所示之方式詐欺乙○○、甲○○，致乙○○、甲○○均陷於錯誤，而依指示分別於如附表編號1、2所示之時間，以如附表編號
1、2所示之方式，轉帳如附表編號1、2所示之金額至丙○○所指定其不知情之母親 李寬寬 （所涉詐欺罪嫌，業經臺灣新北地方檢察署檢察官不起訴處分確定）申設之中華郵政股份有限公司新莊民安郵局（下稱新莊民安郵局）帳號00000000000000號帳戶內。嗣因乙○○、甲○○察覺有異而報警處理，始悉上情。
二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件被告丙○○就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資料均有證據能力。
㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有
關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷
第231頁），核與告訴人乙○○、甲○○於警詢中之指訴、證人即被告之母親李寬寬於偵訊中之證述、被告之胞妹李○靖（年籍資料詳卷）於本院少年法庭之證述、被告之配偶 邱意芬 於少年法庭之證述情節相符（見偵字第10510號卷第5至6、44至49頁反面，偵字第13302號卷第2至4頁，偵緝字第3392號卷第2至3頁），復有告訴人乙○○提出之郵局存摺封面及內頁影本、告訴人甲○○提出之聯邦銀行存摺封面影本各
1紙、告訴人乙○○提出之Messenger通訊軟體對話內容擷圖及被告臉書個人檔案擷圖暨ATM匯款明細擷圖共31張、告訴人甲○○提出之網路轉帳交易畫面擷圖2張及告訴人甲○○提出之Messenger通訊軟體對話內容擷圖共8張在卷可參（見偵字第10510號卷第11至12、14至31頁，偵字第13302號卷第21至22、24至27頁），足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告就附表編號1、2所為，均係犯刑法第339條之4第1
項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。
㈡按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指
構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。查被告前因詐欺案件，經本院以101年度易字第164號判處有期徒刑4月，被告上訴後，經臺灣高等法院以102年度上易字第1226號判決上訴駁回確定，於103年3月22日徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第239至252頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，又依被告所涉之犯罪情節，並無上開情事，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢爰審酌被告正值青壯，卻不思以正當方式賺取金錢，竟於網
際網路上以佯稱出售藍芽喇叭之方式詐騙他人，所為不僅破壞交易秩序，並致告訴人2人受有財產上之損失，且迄今未賠償告訴人2人以彌補損害，所為實有不該；又被告前有多次詐欺取財之前案紀錄，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，足認其素行非佳；另考量被告於偵查及本院準備程序中均矢口否認犯行，迄本院審理中始坦承犯行之犯後態度，另兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生損害，及其自述智識程度為高中肄業、職業為宅急便、經濟狀況每月約新臺幣2萬5千元等一切情狀（見本院卷第232頁），分別量處如附表一編號1、2所示之刑。另考量被告各項犯行時間相近，犯罪類型之同質性高，且其行為態樣、手段均屬近似，責任非難重複性程度較高，於定刑上有較大之減讓空間等情狀，定其應執行之刑。
四、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。㈡查本案被告以附表編號1、2所示之方式，致告訴人乙○○、
甲○○均陷於錯誤，因而分別匯款如附表編號1、2所示之金額至被告指定之帳戶內，業經本院認定如前，是就未經扣案之如附表所示之金額，既為被告犯本案事實欄所載之詐欺取財犯行之犯罪不法所得，即應依刑法第38條之1第1項前段、第3項，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條之4第1項第3款、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐則賢提起公訴，檢察官吳姿函到庭執行職務。
中華民國109年7月22日
刑事第十八庭審判長法官陳正偉
法官鄭淳予
法官劉明潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林慈恩中華民國109年7月23日附表：
編號告訴人詐欺過程（民國）匯款時間、金額（新臺幣）主文1乙○○被告於106年12月10日前某日，在臉書「娃娃機夾友寶物買賣專區」刊登販售小海螺喇叭、小蠻腰喇叭、麥克風、飛機之不實訊息，嗣乙○○見該拍賣訊息後陷於錯誤，約定以新臺幣（下同）2,000元之價格向被告購買小海螺喇叭1顆、小蠻腰喇叭1顆、麥克風1支、飛機2支，並依被告之指示，於右列時間轉帳右列之金額至被告指定之其母親李寬寬申設之新莊民安郵局帳戶。106年12月10日16時21分許，轉帳2,000元。丙○○以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2甲○○被告於106年12月17日前某日，在臉書「娃娃機夾友寶物買賣專區」刊登販售藍芽喇叭之不實訊息，嗣甲○○見該拍賣訊息後陷於錯誤，約定以新臺幣（下同）1萬1,700元之價格向被告購買藍芽喇叭18顆，並依被告之指示，分別於右列時間轉帳右列之金額至被告指定之其母親李寬寬申設之新莊民安郵局帳戶。106年12月17日23時43分許，轉帳6,000元。丙○○以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。106年12月19日0時11分許，轉帳5,700元。