裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第3761號刑事判決
裁判日期：民國112年12月28日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第3761號上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官上訴人即被告許魚涵
選任辯護人莊秉澍律師上訴人即被告 劉家宇 選任辯護人 邱政義 律師上訴人即被告 王育強 選任辯護人 李國煒 律師上列上訴人等因被告等強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第221號，中華民國112年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第6141號、109年度偵緝字第651號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本院審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。本件被告許魚涵、劉家宇、王育強經原審法院認共同犯媒介容留性交罪，分別處有期徒刑5月、3月、3月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1,000元折算1日；又共同犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，分別處有期徒刑3年10月、3年9月、3年7月。經檢察官就被告3人所犯加重強盜罪之罪刑部分均提起上訴，就媒介性交罪部分未上訴；被告許魚涵僅就所犯2罪之量刑部分提起上訴，被告劉家宇、王育強僅就所犯加重強盜罪之量刑部分提起上訴（參本院卷第165至166頁），依上開說明，本院之審理範圍為原判決就被告3人所涉加重強盜罪之罪刑部分，及就被告許魚涵所犯媒介性交罪之刑之部分，其餘則非本院所得審究。
二、經本院審理結果，認原判決就被告許魚涵所犯媒介性交罪所量處之刑度，及就被告3人所犯加重強盜犯行所為事實認定、法律適用及所處刑度，均無違法或不當，應予維持，並引用原判決記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
三、檢察官上訴意旨略以：原判決認定被告3人係因告訴人 呂宗霖 進行性交易時使用玩具鈔票，始對告訴人為加重強盜犯行，就其等犯罪動機之認定有誤，所量處之刑度均屬過輕，請求撤銷原判決，諭知被告3人較重之刑度等語。被告3人上訴意旨均略以：原判決量刑過重，請求從輕量刑等語。
四、經查：㈠就被告3人為本案加重強盜之動機，據被告許魚涵陳稱：告訴
人之前已有向我們所經營的應召站進行2次性交易，都有使用假鈔之狀況，所以本案他預約第3次時，我們就已經在現場附近等待，如果他還使用假鈔的話就會直接處理，結果告訴人還是拿玩具鈔票給小姐，我們都很憤怒，後來還在他機車裡發現有一疊玩具鈔票，我們才為本案強盜犯行等語（見原審卷第89頁、本院卷第173頁），被告王育強陳稱：本案是許魚涵跟我說有嫖客持假鈔要進行性交易，要我開車去 楊梅載 劉家宇跟其他2個小弟過去現場，到了之後許魚涵有先跟告訴人談使用假鈔的事情等語（見偵卷第45至46、160頁），被告劉家宇陳稱：當天是許魚涵跟我說有偽鈔事件要我去幫忙他處理，許魚涵要我在家附近等，並叫王育強開白牌車來載我，我們就一起出發到該處等語（見偵卷第151頁），核與告訴人於原審以證人身分結證稱：我之前有進行不少次性交易，交易地點都在案發處附近；本案案發當天是一群人衝進來說我用假鈔，被告他們去翻我機車裡的東西有找到紅包袋裝的假鈔，是我從網路上買來準備婚禮用的，我不確定性交易時有無使用到假鈔，可能是我不小心、不知道、不確定的跟真鈔混在一起了等語（見原審卷第200、209、213頁），若合符節，而依現場監視器畫面顯示，告訴人於108年6月21日晚間8時57分進入性交易地點，被告等人於同日晚間9時3分50秒許進入，有原審法院就該監視錄影畫面勘驗筆錄在卷可稽（參原審卷二第109頁），其時間間隔亦與被告許魚涵前開所陳：告訴人前已有多次性交易交付假鈔之紀錄，所以渠等早已在該處等待等語相符，堪認原判決認定被告3人因告訴人所交付之性交易對價中混雜有玩具鈔票，而為本案加重強盜之動機，確屬有據，檢察官就此提起上訴，尚難憑採。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重，客觀上處以經依法減刑後之法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。本件被告3人就所犯加重強盜罪，法定刑為7年以上有期徒刑，刑度甚重，考被告3人均坦承犯行，並與告訴人以總額60萬元、每人給付20萬元之條件達成和解，且均履行完畢，有原審法院109年10月20日109年度偵移調字第6號調解筆錄、110年9月13日110年度附民移調字第96號調解筆錄、111年7月7日公務電話紀錄、告訴人112年5月2日收據、112年5月8日郵政跨行匯款申請書、112年5月14日匯款紀錄在卷可稽（參偵卷第204頁、原審卷二第27至28、83、241、286-5、286-9頁），告訴人亦陳稱：若被告3人均給付完和解金額，可以對其等減刑並處以較輕之刑度等語（見原審卷二第216頁），堪認若對被告3人加重強盜部分犯行科以法定最低刑度之刑，仍屬情輕法重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
㈢原審於量刑時，就被告許魚涵所犯媒介性交罪部分，業已審
酌其無視國家查禁媒介、容留性交易行為之法令，破壞善良風俗、敗壞社會風氣，實屬不該；就被告3人所犯加重強盜罪部分，除亦依前開刑法第59條規定予以酌減外，亦審酌其等正值青壯、身強體健，不知勉力謀事依循正途獲取所需財物，可認自我檢束能力低落，不尊重他人財產權，造成告訴人財物損失、心理安全極大威脅及身體上傷害，對社會治安危害非輕，惟考以被告3人就上開犯行均能坦承犯行、並均予告訴人達成和解且履行完畢，犯後態度尚可，兼衡以被告3人之智識程度、工作收入、家庭生活經濟狀況等一切情狀，諭知被告許魚涵就所犯媒介性交罪，處有期徒刑5月，如易科罰金以1,000元折算1日，就所犯加重強盜罪，處有期徒刑3年10月；被告劉家宇、王育強就所犯加重強盜罪，各處有期徒刑3年9月、3年7月。經本院綜合審酌上情，並考量被告3人為本案之動機、目的、手段、參與分工程度，認原審所為刑度之裁量尚屬適當，檢察官上訴請求從重量處，及被告3人上訴請求從輕量刑云云，均非有據，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官侯少卿提起公訴，檢察官黃翊雯提起上訴，檢察官張瑞娟、王盛輝到庭執行職務。
中華民國112年12月28日
刑事第八庭審判長法官廖建瑜
法官吳勇毅法官林呈樵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國112年12月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附件臺灣新竹地方法院刑事判決110年度訴字第221號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告許魚涵選任辯護人丁聖哲律師（法律扶助基金會扶助律師）被告劉家宇選任辯護人 李仲唯 律師
陳鄭權 律師被告王育強選任辯護人 曾艦寬 律師（法律扶助基金會扶助律師）上列被告等因強盜等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6141號、109年度偵緝字第651號），本院判決如下：
主文
一、許魚涵共同犯媒介容留性交罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑參年拾月。
二、劉家宇共同犯媒介容留性交罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑參年玖月。
三、王育強共同犯媒介容留性交罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑參年柒月。事實
一、 劉宥成 （由臺灣新竹地方檢察署檢察官另行偵辦中）、許魚涵、劉家宇、王育強及江彥群（業經本院另為有罪判決確定）共同基於意圖使女子與他人為性交行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，自民國108年5月間起至同年8月間止，在 新竹縣 ○○鄉○○村○○街00號0樓000室等處，由劉宥成主導，許魚涵擔任應召站負責人；劉家宇擔任call客，與有意進行性交易之男客聯絡；江彥群擔任call客，與有意進行性交易之男客聯絡及收帳，並負責送餐、收垃圾及接送小姐之工作；王育強負責送餐、收垃圾及接送小姐之工作，容留、媒介真實姓名年籍不詳、綽號「 小鹿 」等成年女子與不特定男客性交，並收取對價每次性交易新臺幣（下同）2,000元至3,000元不等，應召小姐扣除其報酬後，由江彥群收帳後交予許魚涵及劉宥成，江彥群、王育強報酬均為一日1,000元，劉家宇報酬為每媒介一位男客固定抽成200元，以上開方式容留、媒介上開成年女子為性交行為以營利。
二、呂宗霖於108年6月21日晚間8時57分，前往新竹縣○○鄉○○村○○街00號0樓000室進行性交易，因呂宗霖所交付之性交易對價3,000元中混雜有玩具鈔票，劉宥成（另行偵辦中）、許魚涵、劉家宇、王育強及真實姓名年籍不詳之成年男子4人，竟共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上並攜帶兇器犯強盜罪之犯意聯絡，由劉宥成、許魚涵夥同王育強、劉家宇及真實姓名年籍不詳之成年男子4人於同日晚間9時4分許進入上址，其中劉家宇及真實姓名年籍不詳之成年男子1人，分別攜帶客觀上足供兇器使用球棒各1支，以使用假鈔為由，分別以徒手及持球棒的方式毆打呂宗霖，以此強暴方式，使呂宗霖受有右側大腿挫擦傷、右上背挫擦傷、右腰挫擦傷、左腰挫擦傷、右腳背挫擦傷、左手臂挫擦傷、胸骨挫傷、右臉挫傷、右手臂擦挫傷等傷害，劉宥成、許魚涵等人並命令呂宗霖把衣服全部脫掉、跪在彈簧床上，趁隙翻找呂宗霖之皮包及手機，取走呂宗霖之手機、元大銀行帳號000-00000000000000號帳戶金融卡及身分證、健保卡、駕照，隨即要求呂宗霖將手機解鎖並逼問上開元大銀行金融卡及元大銀行帳戶、中國信託銀行帳號000-000000000000號帳戶等網路銀行帳號密碼，並恐嚇稱「把你押走」、「要打斷你手腳」、「麻布袋準備好了」，呂宗霖不供出密碼即遭毆打，因此至使不能抗拒，而將手機解鎖並提供上開金融卡及網路銀行之密碼，劉宥成、許魚涵遂指揮劉家宇及真實姓名年籍不詳男子1名持呂宗霖之元大銀行金融卡分別前往○○縣○○鄉○○路0號統一超商冠宇門市及○○縣○○鄉○○路0號OK便利商店忠孝門市內自動櫃員提款機提領現金共計28萬2,000元，並由許魚涵使用呂宗霖之手機操作中國信託APP轉帳9萬元至中華郵政帳號000-000000000000號帳戶內。劉家宇及另名真實姓名年籍不詳男子提領呂宗霖之元大銀行帳戶內款項後，全數交付予劉宥成後，劉宥成再透過許魚涵分別交付劉家宇現金1萬元、王育強現金1萬元，而分贓以牟利。嗣呂宗霖於翌（22）日凌晨0時32分許始得離開上址，並報警處理，為警循線查悉上情。
三、案經呂宗霖訴由新竹縣政府警察局新湖分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用具傳聞性質之證據資料，被告劉家宇及其辯護人雖於準備程序中就告訴人呂宗霖之警詢筆錄爭執其證據能力，然因被告許魚涵、劉家宇、王育強於審判程序中認罪並均表示不爭執證據能力，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、上開被告及辯護人等就前開證據之證據能力均未再爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成或取得之狀況，並無違法取證或其他瑕疵，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，故認為適當而得作為證據，揆諸上開規定，應具有證據能力。另本判決有罪部分所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告許魚涵、劉家宇、王育強分別於本院準備程序及審理程序中坦承認罪（見110年度訴字第221號卷【下稱訴字卷】卷一第88至90頁、卷二第76至78頁、第214至216頁、第230至235頁），核與證人即告訴人呂宗霖於警詢、偵查及本院審理中之證述大致相符（見109年度偵字第6141號卷【下稱6141號偵卷】第50至53頁、第68至69頁、第146至148頁，108年度他字第2819號卷【下稱2819號他卷】第13至14頁，訴字卷卷二第197至215頁），並有同案被告江彥群與被告許魚涵間之通訊軟體Line聊天紀錄擷圖1份、告訴人中國信託及元大銀行存摺交易明細影本各1份、 馬偕 紀念醫院乙種診斷證明書1紙、案發現場監視器錄影畫面翻拍照片6張、ATM提款機監視器錄影畫面翻拍照片2張、監視器錄影畫面光碟1片、臺灣新竹地方檢察署檢察事務官勘驗報告1份、中華郵政股份有限公司局號0000000帳號0000000之客戶基本資料及客戶歷史交易清單1份、中國信託銀行帳號000000000000號帳戶存款交易明細1份、元大銀行帳號8000000000000000000號帳戶客戶往來交易明細1份、本院111年10月21日勘驗筆錄及附件1份等件附卷可佐（見6141號偵卷第17至21頁、第57至61頁、第62頁、第82頁、第107頁、第190頁、第218頁，109年度偵緝字第651號卷【下稱651號偵緝卷】第36至45頁，2819號他卷第53頁、第94至97頁，訴字卷卷二第108至126頁）。另雖公訴人主張告訴人呂宗霖並未使用假鈔等語，然查證人即告訴人呂宗霖於本院審理具結證述中業已自陳：我不確定我有無使用到假鈔，因為我可能跟真鈔混在一起了，比如我付款3,000元，有真鈔但可能夾帶到假鈔，因為我當時買假鈔是準備婚禮用的等語（見訴字卷卷二第213頁），是證人即告訴人業已亦陳有混用假鈔無疑。是認被告許魚涵、劉家宇、王育強上揭自白，應與事實相符，均堪予採信。本件事證明確，被告許魚涵等3人之犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）是被告許魚涵、劉家宇、王育強就事實欄一部份，均係犯刑法第231條第1項之意圖營利媒介女子與他人為性交行為罪；就事實欄二部分，均係犯刑法第330條第1項之結夥攜帶兇器強盜罪，被告許魚涵、劉家宇、王育強等3人魚結夥攜帶凶器強盜犯行過程中，對告訴人所為之傷害及妨害自由行為，乃強盜犯行過程中施強暴行為之當然結果，為強盜行為所吸收，不另論罪。
（二）被告許魚涵、劉家宇、王育強與同案被告江彥群間，就事實欄一之意圖營利媒介女子與他人為性交行為犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應以共同正犯論。被告等3人於108年5月間起至同年8月間止內，均基於單一犯意，接續多次媒介或容留女子與他人為性交易之行為，均應以接續犯之一行為評價，而均論以一罪。另被告許魚涵、劉家宇、王育強就事實欄二之犯行，與同案被告劉宥成及真實年籍不詳成年男子4人間，亦有犯意聯絡及行為分擔，亦均應以共同正犯論。被告3人各自所犯2罪間，均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
（三）按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。另參酌司法院大法官釋字第777號解釋意旨，法院量刑時，應審酌被告之主觀惡性、客觀犯行及犯罪情節，若被告之犯行，縱使量處該罪法定最低刑度之刑，猶嫌過重，而有情輕法重之情，難謂符合罪刑相當性及比例原則，衡情顯有可憫恕之處，應依刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告許魚涵、劉家宇、王育強就事實欄二之犯行，終能坦認犯行，又業與告訴人呂宗霖達成和解，且被告3人均已履行完畢，告訴人亦表示願意給予被告3人自新之機會，此有109年度偵移調字第6號調解筆錄、110年度附民移調字第96號調解筆錄、告訴人呂宗霖出具之收據1份、被告許魚涵、劉家宇及其等辯護人出具之陳報狀暨所附履行資料等件附卷可按（見6141號偵卷第204頁，訴字卷卷二第27至28頁、第216頁、第241頁），是依其等犯罪具體情狀及行為背景，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人的同情，如科以法定最低刑度，猶嫌過重。參照前述說明，就被告許魚涵等3人事實欄二所犯罪行，均依刑法第59條規定酌減。
（四）爰審酌被告許魚涵、劉家宇、王育強3人無視國家查禁媒介、容留性交易行為之法令而為本件事實欄一之犯行，破壞善良風俗，敗壞社會風氣，誠屬不該；又正值青壯，身強體健，不知勉力謀事，依循正途以獲取一己所需財物，而為事實欄二之結夥攜帶兇器強盜犯行，堪認其等自我檢束能力之低弱，且不尊重他人之財產權，不啻造成告訴人財物損失，猶使告訴人心理安全產生極大之威脅，並受有身體上之傷害，且對社會治安之危害非輕，惟念被告許魚涵、劉家宇、王育強犯後終能坦承犯行，坦然接受國家刑罰權之懲罰，且業已分別與告訴人達成調解並已履行完畢，堪認其等犯後態度尚可，兼衡被告許魚涵自述國中畢業之智識程度，曾從事火鍋店、便利商店打工，現在在餐飲業上班，月薪3萬多元，經濟狀況一般，無負債，與父母、妹妹同住，未婚無子女；被告劉家宇自述高中肄業之智識程度，曾從事物流業及在家裡打工，入監前與父母、太太同住，太太現在懷第2胎，第1個小孩3歲，入監前經濟狀況普通，有欠銀行車貸，月付金1萬多元；被告王育強自陳高中畢業之智識程度，曾從事物流、電子工廠，現在從事資源回收，月薪2萬多元，與父母、妹妹同住，未婚無子女，經濟狀況一般，無負債等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：
（一）被告劉家宇自陳每媒介一位男客固定抽成200元，總共約媒介20為客人（見2819號偵卷第136頁反面），是其事實欄一部份之犯罪所得為4,000元（200×20人）；又被告王育強係自108年5月間起至同年8月間止為本件犯行，惟自卷附被告王育強與、許魚涵之LINE對話紀錄觀之，可認被告有實際工作之時間為108年6月24日、30日、同年7月2日、3日、4日、6日、9日、10日、11日、12日、13日、19日、20日、29日、同年8月3日、5日、6日、7日、16日、19日，共計20日（見6141號偵卷第21頁反面至23業），被告王育強復自陳每日薪水為1,000元，是依罪疑有利於被告原則，可認定被告王育強之犯罪所得為2萬元（1,000×20日），被告劉家宇、王育強上揭犯罪所得，雖均未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，並均依同條第3項之規定，均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）被告許魚涵、劉家宇、王育強強盜所得之款項總計37萬2,000元，雖未扣案，惟被告3人迄今業已實際賠償告訴人合計60萬元，是告訴人所受財產法益損害已因被告3人之賠償而實質上受有完整填補，故本院經權衡後，認為再對被告3人就事實欄二部分，宣告沒收犯罪所得已不具有刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定不另宣告沒收其等犯罪所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯少卿提起公訴，檢察官黃瑞盛、鄒茂瑜、邱宇謙、黃翊雯到庭執行職務。
中華民國112年5月30日
刑事第七庭審判長法官馮俊郎
法官王子謙法官王榮賓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國112年5月30日
書記官蘇鈺婷附錄本件論罪科刑之法條：
刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
刑法第330條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。